O poder discricionário da Administração Pública | Patrícia Domingues

 

Tal como mencionado em post anterior, a Administração está subordinada à lei nos termos do princípio da legalidade.

Acontece que a lei não regula sempre do mesmo modo os atos a praticar pela Administração Pública. Em alguns casos concretiza bastante até ao pormenor, e noutros não, deixando para Administração as escolhas a fazer.

É com base nestas duas situações que se discute o poder discricionário da Administração e quais são os limites desta mesma discricionariedade.  

Nos casos em que a lei é bastante precisa, não atribuindo à Administração uma grande margem de liberdade, a doutrina dá o nome de atos vinculados sendo, os demais, atos discricionários. Deste modo, vinculação e discricionariedade são duas formas típicas pelas quais a lei modela a atividade da Administração pública.

Por outras palavras, estabelece o Professor Freitas do Amaral que:

«o poder é vinculado quando a lei não remete para o critério do respetivo titular a escolha da solução concreta mais adequada; e será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respetivo titular que pode e deve escolher a solução a adotar em cada caso como mais ajustada à realização do interesse público protegido pela norma que o confere».

De facto, esta era conceção mais antiga. Tal como o Professor Marcello Caetano estabelecia nas primeiras impressões do seu manual- que depois fora reeditado por ser algo excessivo- o poder discricionário era uma exceção ao princípio da legalidade. O Professor via a Administração como uma entidade livre. Ser livre significa, para este autor, que o poder discricionário, o poder de fazer escolhas, era um poder livre.

Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, esta construção era consequência dos traumas da infância difícil do Direito Administrativo, mais concretamente, por causa da vertente autoritária que marcou o princípio da legalidade.

As escolhas não se poderão considerar livres, pois são determinadas por regras e princípios estabelecidos pelo legislador. Falar da discricionariedade como um poder livre é um trama que vem da infância difícil do Direito Administrativo. Um trauma que a moderna construção do Direito Administrativo não pode admitir.

De facto, o princípio da legalidade manifesta-se em diferentes formas, trazendo diferentes consequências para o poder discricionário da Administração. Nalguns casos, ele pode vincular de uma forma mais intensa a atuação da Administração, embora nunca de forma total. Nestes casos, existe uma conduta especifica, delimitada, que a Administração pode adotar, no âmbito do poder vinculado. Dada a complexidade do Direito Administrativo, essa vinculação muito intensa só abrange alguns aspetos do exercício do poder, não sendo nunca possível vincular de forma total a atuação da Administração.

Temos depois outros caos onde a lei obriga a Administração a fazer escolhas. Acontece que essas escolhas nunca são livres, pois são sempre escolhas de concretização do ordenamento jurídico, devendo observar os vínculos legais e os princípios que obrigam a Administração.

A atuação discricionária é, deste modo, aquela que se encontra subordinada aos grandes princípios em matéria administrativa (Princípio da igualdade, Princípio da proporcionalidade, Princípio da boa-fé, Princípio da Justiça, etc.), definidos sobretudo no Código do Procedimento Administrativo e na Constituição. Quando não observados, há uma situação de ilegalidade, uma vez que os princípios são parâmetros de decisão/critérios materiais quanto à atuação administrativa e de controlo e fiscalização da Administração por parte dos tribunais.

É justamente por esta ordem de razões que o Professor Freitas do Amaral refere que não existem atos administrativos totalmente discricionários nem totalmente vinculados. Ou seja, quando na linguagem corrente se fala em atos vinculados, está-se no fundo a pensar em atos predominantemente vinculados. Por sua vez, quando se fala em atos discricionários estamos no fundo a pensar em atos predominantemente discricionários.

Assim, para haver discricionariedade é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão, quer o campo da escolha seja apenas ente duas decisões opostas, quer entre várias decisões à escolha numa relação disjuntiva.

Com base nesta posição, o Professor Vasco Pereira da Silva considera ser possível ir mais longe, afirmando que esta inexistência de total «liberdade» da administração se reflete igualmente nos próprios poderes administrativos, ainda mais do que nos atos, uma vez que estes poderes. também não são nunca totalmente discricionários ou totalmente vinculados.

Assim, o Professor rejeita a doutrina que utiliza o conceito liberdade para classificar a Administração, uma vez que esta nunca é livre. A administração está sempre condicionada pelas opções do ordenamento jurídico.

Considera assim o autor que a grande inovação de Freitas do Amaral é justamente o facto de relevar a necessidade de uma verdadeira mistura entre o poder discricionário e o poder vinculado em qualquer atuação administrativa, defendendo não ser possível a existência de atos totalmente discricionários ou totalmente vinculados.

A discricionariedade, por sua vez, pode ser:

àOptativa: Ex: Em caso de cheias, o Presidente da Câmara Municipal poderá fazer A ou B (temos duas opções);

àCriativa: Ex: Neste caso, quando acontecer estas circunstâncias, o órgão administrativo X pode fazer aquilo que for mais adequado.

Discute-se igualmente em que momento existirá esta discricionariedade. Larga parte da doutrina afirma ser exclusivamente no momento da decisão final, ou seja, apenas no momento em que a Administração decide, ficando assim a discricionariedade limitada ao conteúdo da decisão, ao modo como vai ser configurado o ato administrativo.

O Professor Vasco Pereira da Silva rejeita este pensamento doutrinário, afirmando que a discricionariedade se coloca antes disso. Coloca-se primeiro no momento da interpretação, segundo no momento da aplicação e, por último, no momento da decisão.  Considera o autor que a perspetiva de que apenas há discricionariedade ao nível da etapa decisória da atuação administrativa introduz uma visão limitativa da discricionariedade é bastante criticável.

Por outras palavras, discricionariedade não existe apenas no momento em que tudo foi apurado e se trata de decidir e de configurar o ato. Esta existe também no momento anterior em que a Administração vai avaliar as circunstâncias e vai no âmbito do procedimento decisório tomar escolhas para poder, no momento final, tomar a decisão mais adequada.

De facto, é cada mais recorrente a existência de atos discricionários (tendo sempre em conta que não existem atos totalmente discricionários), adotando conceito jurídicos indeterminados. Tal estratégia serve para permitir a evolução, evitando que as leis estejam a ser constantemente alteradas, mas igualmente porque, no momento da feitura da lei, o legislador não tem capacidade para identificar todas as situações.

Assim, concluímos que no exercício do poder administrativo há sempre escolhas a serem feitas, há sempre uma dimensão discricionária e uma dimensão vinculada no quadro da atuação administrativa.

 Escrito por Patrícia Domingues, subturma 17,nº 64671