O direito à audiência prévia dos interessados no Direito Administrativo | Ana Catarina Valente

 O Estado de necessidade - Leonor Leite da Silva, nº 64810

              O estado de necessidade e a urgência, como situações de atuação da Administração Pública (doravante AP) sem pleno respeito pelas formas legais do procedimento administrativo, cuja noção se encontra no artigo 1º/1 do CPA, são realidades facilmente confundidas e erradamente tratadas da mesma forma – considerando que, estando uma presente, a outra também estará. Ora, tal entendimento é jurídica e dogmaticamente errado, tanto pelas suas noções, fundamentos, pressupostos e regimes. Assim, propomo-nos a abordar estes conceitos, tendo sempre em consideração o princípio da legalidade, um dos vetores do Estado de Direito democrático.

O princípio da legalidade, consagrado no artigo 266º/2 da CRP e no artigo 3º/1 do CPA, consiste na vinculação dos órgãos e agentes da AP à lei, por conseguinte, estes só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos. Ao adotarmos esta noção positiva do princípio, diz-se o que a AP deve ou pode fazer e não apenas aquilo que não pode, vigorando a regra geral do princípio da competência – o que não for permitido considera-se proibido –, contraposta à regra, que vigora no direito privado, do princípio da liberdade (autonomia privada) – considera-se permitido tudo o que não for proibido. Ademais, atualmente, este princípio cobre todos os aspetos da atividade administrativa e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares, como defendia tradicionalmente o Professor Marcello Caetano; o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público e não só o dos particulares. A ideia de subordinação à lei é completada pela ideia de subordinação ao Direito, tando que diversos autores, entre os quais o Professor Paulo Otero, denominam este princípio como o princípio da juridicidade, dado que a AP se subordina à lei ordinária, em sentido formal e material, e a um bloco legal que compreende a Constituição, os regulamentos emanados pela AP, os contratos administrativos e de direito privado a que a AP se vincula, os princípios gerais de Direito e o Direito Internacional. Em suma, o princípio da legalidade assume-se como fundamento e limite à atuação da administração, mas também como critério a esta atuação; além de garantir o respeito pelas normas aplicáveis, garante a proteção dos interesses dos particulares.

Por vezes, ocorrem situações nas quais a lei permite à AP uma atuação imediata e urgente, com vista à salvaguarda de bens essenciais, mesmo que para isso os agentes administrativos tenham de ignorar o respeito pelas regras estabelecidas para as circunstâncias normais, esta atuação reconduz-nos ao estado de necessidade administrativa, consagrado legalmente no artigo 3º/2 do CPA, sendo abrangido pelo princípio da legalidade, ou, adotando uma visão mais ampla deste princípio, abrangido pelo princípio da juridicidade, previsto no artigo 266º/2 da CRP.

Como refere o Professor Paulo Otero, o estado de necessidade administrativa parte de uma determinada e concreta atualidade, avaliada na sua relevância habilitante pela própria Administração Pública, num juízo que pondera a salvaguarda dos interesses ameaçados ou até já lesados e, perante a impossibilidade de suprimir esses perigos ou lesões através dos meios normais de legalidade, decide sacrificar o mal menor, afastando a aplicação das normas jurídico--positivas que regulam o agir administrativo num propósito de proteção desses bens ou interesses públicos. Há um juízo de prognose feito pela AP, que deve ponderar os meios a utilizar para atingir esse determinado fim de forma adequada.

O estado de necessidade flexibiliza o modo de decidir da administração, isto é, flexibiliza ou, inclusive, chega a prescindir de todo o procedimento administrativo. Assim, não se exige uma sequência juridicamente ordenada de atos e formalidades tendentes à preparação da prática de um ato da AP ou à sua execução que noutras situações seria imprescindível para a eficácia e validade dos atos. Esta flexibilidade permite à AP responder de forma rápida e eficaz às diversas circunstâncias excecionais que levam ao estado de necessidade. É precisamente a urgência na decisão de atuação administrativa que obsta ao cumprimento das formalidades procedimentais.

Em estado de necessidade, a legalidade ordinária é posta de lado e a sua desconsideração é, de certo modo, equilibrada, tendo em conta a urgência e importância da ameaça e dos bens em perigo e pela necessidade emergente da sua prevenção. Assim, como ocorre no Direito Civil, há uma validação de um comportamento desviado da lei, mas sempre com o intuito de evitar um mal maior. O interesse público protegido é ameaçado e a Administração não consegue afastar esse perigo real e iminente respeitando as normas legais. Essa legalidade é, então, suspensa. Ora, segundo os Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Gonçalves Pereira, o estado de necessidade administrativa é uma projeção do princípio da legalidade: é uma legalidade excecional e não uma exceção ao princípio da legalidade, não dispensando, deste modo, uma habilitação legal prévia, a qual, no direito português, consta do artigo 3º/2 do CPA, como se tem vindo a abordar. A partir deste preceito, legitima-se qualquer atuação administrativa em estado de necessidade, mesmo que os preceitos legais preteridos não façam parte do Código, é o que decorre do brocardo necessitas non habet legem.

A legalidade ordinária será preterida se outro interesse, igualmente tutelado, se afigurar, no caso concreto, de valor superior ao interesse que o princípio da legalidade protege – é aquilo a que o Professor Paulo Otero chama de agir administrativo contra legem. No entanto, mesmo em situação de necessidade, a autoridade administrativa não está autorizada a agir a seu bel-prazer. A sua atuação permanece vinculada aos princípios gerais de direito administrativo (e que pautam a AP, num cenário de normalidade legal).

Conjugando o artigo 3º/2 do CPA com os artigos 19º e 266º/2 da CRP, a par do artigo 16º da Lei nº 67/2007, chegamos a um princípio geral que considera o estado de necessidade como causa da exclusão de ilicitude – mas não de ilegalidade. Esta conjugação permite-nos concluir pelos seguintes pressupostos do estado de necessidade: (1) a situação de autêntica necessidade a resolver, sendo que a vontade do decisor não deve ter concorrido para a sua produção e a situação deve representar uma séria e grave ameaça ao interesse público; (2) a natureza imperiosa do interesse público a defender, devido à essencialidade dos bens ou interesses públicos em causa, que impõem a urgência de uma atuação; (3) a excecionalidade da situação, que leva, precisamente, à necessidade de preterição da legalidade ordinária, por esta não ser apta à resolução do caso concreto, dadas as suas exigências particulares; (4) a ausência de alternativas (menos gravosas), chamando-se à colação o princípio da proporcionalidade.

A falta de qualquer um destes pressupostos torna ilegal a utilização desta figura, por falta de fundamento legal justificativo para a invocação de um agir administrativo contra legem. Não se pode considerar que qualquer violação ao princípio da legalidade comporta uma legitimação através do estado de necessidade. Se os resultados alcançados pudessem ter sido obtidos através de métodos normais, ou através de um método menos lesivo, o ato será inválido por não estar coberto pelo estado de necessidade administrativo.

Apesar do princípio da legalidade ser o que mais é testado nestas circunstâncias, é importante não esquecer os restantes princípios que estão sempre agregados à atuação administrativa: o princípio da proporcionalidade (artigo 266º/2 da CRP e artigo 7º do CPA) tem aqui um papel importante, visto que limita os atos praticados pela AP no estado de necessidade, de modo a que se os fins pudessem ter sido alcançados de outra forma – em menor proporção (equilíbrio) e menos rigorosos (necessidade) – a operação deixa de estar coberta pelo estado de necessidade e passa a ser inválida; o principio da igualdade (artigo 266º/2 da CRP e artigo 6º do CPA) implica ao decisor provar que qualquer facto ocorrido que implique um tratamento desigual, não poderia ter sido evitado; e os princípios da justiça, da imparcialidade, e da prossecução do interesse público têm, igualmente, grande relevância na condução do agir administrativo em estado de necessidade.  Consistindo a justiça no conjunto de valores que impõem ao Estado e a todos os cidadãos a obrigação de atribuir a cada um o que lhe é devido em função da dignidade da pessoa humana, o princípio da justiça (artigo 266º/2 da CRP e artigo 8º do CPA) é um princípio bastante sugestivo na sua aplicação e, como realidade compósita, abrange os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da boa fé. O princípio da prossecução do interesse público (artigo 266º/1 da CRP e artigo 4º do CPA) é o motor de toda a atuação da AP, é o seu fundamento de existência, compreendendo-se que, mesmo em estado de necessidade administrativa, a decisão tem de prosseguir o interesse público, sob pena de ilegalidade. No âmbito do princípio da boa fé, a relação de confiança entre os particulares e o poder público, é tutelada através da atribuição de uma compensação, na medida dos prejuízos sofridos, aos lesados da atuação da AP em estado de necessidade (artigo 3.º/2 do CPA e artigo 16º da Lei nº67/2007), prepondera aqui a tutela da confiança legítima.

Diferente do estado de necessidade, encontramos as situações de urgência administrativa, as quais se podem definir como “todas as situações da vida real em que, pela sua especial gravidade ou perigosidade, a Administração Pública tem o poder legal de efetuar uma intervenção imediata, sob pena de, se for mais demorada, se frustrar a possibilidade de atingir os fins de interesse público postos por lei a seu cargo”.

É uma realidade ordinária, ainda que eventual, da ação da AP, uma vez que está prevista na lei para situações em que ocorra um perigo atual e iminente que ameace a satisfação de um interesse público legalmente protegido e imponha à AP uma atuação imediata e inadiável, tendo lugar apenas quando se verifiquem situações de perigo, que não são certas nem frequentes. Os seus procedimentos traduzem formas simplificadas de agir, veja-se o exemplo do artigo 124º/1/a) que dispensa a audiência dos interessados em caso de urgência na decisão ou, no caso das medidas de polícia, situações em que o ato é tão urgente que o interesse público exige uma ação imediata sem procedimento (ressalvando, claro, que estão sempre sujeitas aos princípios gerais de direito administrativo). A atuação administrativa urgente está, em qualquer caso, prevista na lei, é uma atuação legal especial, integrada no normal agir administrativo, e não uma atuação excecional ou praticada em circunstâncias excecionais, raramente previstas ou especificadas na lei, mas mesmo assim legítimas, como é o caso do estado de necessidade administrativa, o qual já tivemos oportunidade de abordar e concluir pela sua legalidade excecional.

Também nas situações de urgência a AP está vinculada aos princípios gerais de direito administrativo, ao que damos por reproduzido o exposto sobre os princípios relativamente ao estado de necessidade.

A urgência afigura-se como um instituto completamente diferente do estado de necessidade administrativa, não se tratando de uma espécie do género estado de necessidade, ao mesmo tempo que se afigura como um pressuposto de aplicação do estado de necessidade (mas não na aceção e contornos tomados nesta perspetiva), como pudemos observar aquando da exposição dos pressupostos de verificação deste instituto. Como característica comum surge o facto de ambas as figuras se integrarem globalmente na ideia de exigência pública de ação imediata da AP e, quando concretizadas na realidade, importam a legitimação de atuações administrativas que, à luz da legalidade ordinária, seriam inválidas. Contudo, são figuras dogmática e juridicamente diferentes, podendo haver situações de urgência que não ocorrem em estado de necessidade e o inverso.

Enquanto a atuação em estado de necessidade tem como finalidade primária, subjacente à satisfação de outras finalidades específicas, a reposição da situação de normalidade legal ou de facto, o agir com caráter de urgência tem como finalidade primária a que, definida na lei, impõe em concreto a ação urgente. O que permite que a medida adequada para a satisfação do mesmo interesse público em estado de necessidade seja diferente da medida adequada urgente. O perigo iminente e atual de lesão de um interesse público condiciona a medida a tomar em estado de necessidade, já a situação de urgência pode ou não estar ligada a uma situação de perigo – não é condição de urgência.

No estado de necessidade, a AP vê-se confrontada diretamente com a Constituição, por falta de intermediação legislativa, dado que o artigo 3º/2 habilita o decisor a preterir legitimamente das regras do Código do Procedimento Administrativo e não só. No caso de urgência, a AP age diretamente com base na lei, no quadro das finalidades definidas por esta, a mediação legislativa é mantida, a AP satisfaz os interesses públicos que a lei pré-define e as soluções adotadas enquadram-se no princípio da legalidade em sentido estrito (relembre-se que o estado de necessidade configura uma atuação do princípio da legalidade, mas numa vertente excecional e, portanto, não em sentido estrito). Deste modo, exige-se um maior rigor na determinação dos pressupostos de verificação do estado de necessidade do que na determinação da urgência, também em razão dos poderes extraordinários de que a AP beneficia em estado de necessidade, o que não acontece em caso de urgência (a AP atua com poderes especiais legalmente previstos).

Os poderes da AP em estado de necessidade são limitados à medida do necessário para o restabelecimento da normalidade legal ou de facto, esta restrição não se impõe, ou pelo menos com o mesmo rigor, em atuações no âmbito da urgência, já que a sua finalidade reside em satisfazer de modo imediato o interesse público previsto pela lei.

Em suma, o facto de se agir em estado de necessidade não retira à AP a responsabilidade da procura do equilíbrio entre autoridade e liberdade. O estado de necessidade está sob a égide da ideia de Direito. Os princípios que regem a atuação da Administração, num quadro normal de legalidade, são os mesmos princípios que guiam a sua atuação no estado de necessidade, situação que até impõem uma maior preponderância destas, uma vez que os valores assegurados por regras como as do procedimento são preteridos. Ocorre como que uma autorização aos órgãos administrativos para que possam agir desobedecendo às regras do Código do Procedimento Administrativo, com o objetivo de não sacrificar interesses legais que se mostrem mais relevantes no caso concreto. Entende-se que estamos perante uma legalidade excecional e não uma exceção ao princípio da legalidade.

A urgência, como realidade ordinária, intervém na medida da gravidade ou perigosidade de não atingir os fins de interesse público postos por lei a cargo da administração pública. Não se trata de uma legalidade excecional, mas sim de uma legalidade especial, pois, em derrogação do regime geral, a lei prevê o regime especial das decisões a ser tomadas em situações de urgência. A urgência acaba por ser uma situação de atuação da Administração Pública sem pleno respeito pelas formas legais do procedimento administrativo muito mais abrangente, uma vez que não está sujeita a pressupostos como os do estado de necessidade.

Por fim, importa referir que o Estado de Emergência, de maneira alguma, pressupõe a vigência do estado de necessidade administrativa, pois são situações diferentes, apesar de alguns contorno semelhantes, com pressupostos diferentes. Permitir que um levasse ao outro seria excessivo e atentatório da legalidade, assim como dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

Bibliografia:

- Otero, Paulo, Direito do Procedimento Administrativo, vol. I.

- Freitas do Amaral, Diogo, Curso de Direito Administrativo, Volume II, Almedina

- Fraz, Luís Otávio, O Estado de Necessidade Administrativa como Limite aos Direitos, Liberdades e Garantias, Relatório de mestrado em Ciências Jurídico Políticas, 2008,