Princípio da discricionariedade- Matilde Teixeira
Tal como foi mencionado
por mim no post sobre o princípio da legalidade, O direito administrativo
sempre teve como fonte as várias Constituições portuguesas, de facto a constituição
de 1976 não foi exceção e tem presente no seu texto um capítulo dedicado ao
direito administrativo (artigos 266º a 272º). De entre estas disposições, estão
presentes os princípios constitucionais da atividade administrativa material,
tutelados no art.266. iremos, no entanto, dar importância neste post ao
princípio da legalidade. encontra-se presente no art.266 nº2 da CRP em “os
órgãos e agentes administrativos estão subordinados à constituição e à lei
(…)”.
Olhando para o post
anterior a administração tem de respeitar a lei atendendo ao princípio da
legalidade, contudo, a lei nem sempre regula da mesma forma os atos da
administração publica, tendo em conta que as vezes concretiza os atos até ao pormenor
e outras vezes deixa ao arbítrio da administração, habilitando-a a fazer as
suas próprias escolhas.
Existem duas formas
típicas pelas quais a lei controla a atividade da administração: podemos estar
perante um ato vinculado ou um ato discricionário. Existem duas formas de olhar
para estes dois conceitos, podemos adotar uma perspetiva dos poderes da
administração e uma perspetiva dos atos da administração. Olhando para os
poderes da administração, dizemos que se trata de um ato vinculado quando a lei
não dá ao titular a liberdade de escolha da melhor solução concreta, já no
poder discricionário, o exercício da adoção da solução mais adequada aos casos
concretos, atendendo ao interesse publico protegido pela norma que confere esse
mesmo poder discricionário, fica entregue ao respetivo titular.
Se atendermos à
perspetiva dos atos, os atos vinculados são praticados pela administração no
exercício de poderes vinculados e são discricionários quando praticados no
exercício de poderes discricionários.
Porém, apesar desta
distinção é necessário compreender que não há atis totalmente vinculados e atos
totalmente discricionários, sendo que aos atos administrativos são sempre uma
mistura de ambos os poderes.
1.1 Discricionariedade
Para que exista discricionariedade, é
necessário que a lei atribua à administração o poder de escolha entre várias
opções, a pergunta, porém, será se essa escolha é livre. O professor Afonso
Queiró entendia que sim, que a escolha era feita livremente pela administração,
contudo, o professor Freitas do Amaral considera que a resposta deve ir no
sentido contrário, uma vez que, a escolha da decisão a tomar esta condicionada
pela competência do órgão decisório, pelo fim legal e por ditames que advêm de
outros princípios e regras gerias que vinculam a administração, ou seja, o
poder discricionário não é um poder livre, sendo um poder jurídico delimitado
pela lei.
O poder discricionário não é uma liberdade,
mas antes um poder-dever jurídico, confirmado pelo direito português no artigo
71 nº2 do CPTA, segundo o prof. Freitas do Amaral “a propósito dos poderes de
pronuncia do tribunal no âmbito da ação administrativa especial tendente à
condenação de administração à prática de um ato administrativo legalmente
devido.”[1]
Conclui assim, Freitas do Amaral, que a
discricionariedade não equivale a uma livre escolha entre várias soluções, mas
antes à obrigação de escolher a solução mais acertada.
Termos de analisar quais os aspetos que a
discricionariedade pode abranger na atuação da administração:
1. Momento
da prática do ato: a administração tem liberdade na escolha do tempo da sua
atuação;
2. A
decisão de praticar ou não um certo ato administrativo;
3. A
determinação dos factos e interesses relevantes para a decisão: o agente terá
de determinar em cada caso concreto se se verificam os pressupostos de
aplicação da medida estabelecida ou da escolha da solução adequada;
4. A
determinação do conteúdo concreto da decisão a tomar: O executor terá de
escolher entre varais condutas possíveis (discricionariedade de escolha)
5. A
forma a adotar para o ato administrativo;
6. As
formalidades a observar na preparação ou na prática do ato administrativo;
7. A
fundamentação ou não da decisão: a lei por vezes, impõe a fundamentação do ato
administrativo (art.124 CPA), contudo, quando não impõe, a decisão de
fundamentar ou não o ato é discricionário;
8. Faculdade
de apor, ou não, no ato administrativo, condições, termos, modos ou outras
clausulas acessórias (art.121 CPA) e determinar o respetivo conteúdo.
O poder discricionário pode ser limitado juridicamente
ou através do estabelecimento de limites legais ou através da chamada autovinculação.
- Os limites legais são impostos pela própria lei, nestes casos a lei estabelece mais ou menos limitações. Temos de ter também em conta os princípios constitucionais relativos ao exercício da atividade administrativa que limitam a decisão administrativa discricionária, segundo o artigo 266 nº1.
- Limites decorrentes de autovinculação, neste caso a administração pode exercer os seus poderes de duas maneiras diferentes:
Pode exercê-los caso a caso, adotando para cada caso a
solução que lhe parece mais acertada tendo em conta o interesse publico;
Pode fazê-lo, elaborando normas genéricas em que
enuncie critérios que ela própria obedeça na apreciação de casos futuros,
baseada numa previsão do que pode vir a acontecer ou numa experiência
continuada ao longo de vários anos dos seus poderes. Caso a administração se
autovincule esta deve obedecer e se as violar comete uma ilegalidade,
tratando-se por isso do princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos
(externos). Porém a autovinculação da administração pública não é ilimitada,
não se podendo vincular se não tiver em conta o artigo 112 nº5 da CRP, pode ainda
haver casos em que a lei requeira que a administração exerça caso a caso o
poder de apreciação de casos concretos. Assim, nos casos em que exista poder discricionário,
o mesmo só pode ser exercido dentro dos limites impostos pela lei, ou dos
limites que validamente impostos pela administração.
Controlo do exercício do poder
discricionário
Existem vários tipos de controlo da administração, sendo eles por um lado, os controlos de legalidade e controlos de mérito, e por outro, controlos administrativos e controlos jurisdicionais.
- Controlo de legalidade: visa determinar se a administração violou a lei;
- Controlo de mérito: visa avaliar o fundamento da decisão da administração para além da sua legalidade;
- Controlo administrativo: são realizados por órgãos de administração
- Controlo jurisdicional: É efetuado pelo tribunal
Bibliografia: FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de Direito Administrativo,
Vol. II, 2.ª ed., 2011, Almedina, Coimbra.
Matilde Rito Teixeira
Turma B, subturma 17
[1] FREITAS DO AMARAL, Diogo, Curso de
Direito Administrativo, Vol. II, 2.ª ed., 2011, Almedina, Coimbra Freitas do
amaral, pág.92
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