O Princípio da Legalidade e a Margem de Livre Decisão Administrativa - Luísa Braz Teixeira (64486)
Noção
Espaço de liberdade da atuação administrativa conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade, que implica uma autodeterminação administrativa. Pode se referir a qualquer forma de atividade administrativa (regulamentos administrativos, planos, atos, contratos,...).
A margem administrativa encontra-se subordinada ao princípio da legalidade, de que resulta a proibição das atuações que não sejam normativamente permitidas, pois, enquanto função secundária do Estado, envolve apenas escolhas de segundo grau, ao contrário das que competem à função política.
Fundamentos
Podemos falar em dois: a sua base jurídica, ou seja, a lei, e as suas razões de ser do ponto de vista político, que são as limitações práticas da função legislativa e o princípio da separação de poderes, enquanto critério de distribuição das funções do Estado.
Relativamente ao segundo fundamento, importa referir que o poder legislativo é exercido, por regra, através de atos gerais e abstratos, o que, consequentemente, gera uma margem de abertura das normas legais em favor da administração, de adaptação do sentido das normas ao caso concreto.
Consequências
A margem de livre decisão implica que, no seu âmbito, não exista controlo jurisdicional, fazendo com que uma possível fiscalização do ato administrativo se tenha de circunscrever à aferição do respeito administrativo pelas vinculações normativas e pelos limites internos, devendo o mérito (apreciação de oportunidade e conveniência) ser excluído do controlo.
Esta isenção impõe-se como um corolário do princípio da separação de poderes, uma vez que de, outro modo, os tribunais, ao fiscalizarem a margem de livre decisão da administração, estariam a exercer função administrativa. A propósito da condenção da administração à emissão de atos legalmente devidos, o art. 71 do CPTA determina que o tribunal respeite a “formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa”, estabelecendo, no entanto, a competência jurisidicional para para “explicitar as vinculações a observar pela administração na emissão do ato devido”.
Modalidades
4.1 Discricionariedade
i) Noção
Liberdade conferida por lei à administração para escolher entre várias alternativas possíveis, podendo dizer respeito a uma opção entre:
agir e não agir (discricionariedade de ação);
duas ou mais possibilidades de atuação predefinidas na lei (discricionariedade de escolha);
criação de uma atuação concreta dentro dos limites jurídicos aplicáveis (discrcionariedade criativa).
A detecção da discricionariedade pressupõe a realização da tarefa de interpretação normativa
ii) Estrutura e Funcionamento
A discricionariedade diz primariamente respeito à estatuição normativa, cuja abertura, contudo, implica uma abertura equivalente a nível da sua previsão, na medida em que revela indeterminação dos critérios de decisão.
O seu exercício implica um raciocínio a partir da situação concreta para as opções de atuação legalmente conferidas e um teste de adequação, o que, tipicamente, envolve a formulação de juízos de prognose, ou seja, de estimativas acerca da evolução futura de situações de vida.
4.2 Margem de Livre Apreciação
i) Noção
Atribuição pela lei à administração de uma liberdade na apreciação de situações de facto que dizem respeito aos pressupostos das suas decisões.
ii) Algumas Situações de Margem de Livre Apreciação
CONCRETIZAÇÃO DE CONCEITOS INDETERMINADOS
Todas as palavras comportam alguma incerteza semântica, contudo, isso naõ se traduz na existência de uma margem de livre apreciação associada a toda e qualquer norma. Apenas nas situações em que os conceitos indeterminados levam a que não se possa considerar apenas uma solução concreta para a decisão do caso, ou em que haja dúvidas acerca dessa solução é que se justifica a existência desta margem.
A grande dificuldade está em estabelcer um critério identificador das situações em que a indeterminação conceputal dá origem a uma margem discricionária.
Para os Prof. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos a identifcação dessas situações deve assentar em três aspetos:
O apuramento da razão subjacente à expressão, pois a margem de livre apreciação existe quando decorre dos limites impostos à função legislativa pela impossbilidade ou incoveniência da definição exaustiva antecipada dos pressupostos normativos
A formulação de um raciocínio fundamentado adequado à luz do princípio da separação de poderes impõe que a margem de livre apreciação apenas seja apropeiada nos casos em que o controlo jurisdicional integral do conceito indeterminado implique a usurpação do poder administrativo.
A poderação entre o princípio da separação de poderes e os dirietos fundamentais dos particulares eventualmente lesados pela decisão administrativa, sendo que a prevalência dos úlitmos sobre o primeiro ditará a necessidade de controlo jurisdicional e consequentemente a ausência de margem livre de apreciação.
LIBERDADE AVALIATIVA
A atividade da administração envolve, geralmente, a avaliação de situações de facto como condição das suas competências mais ou menos vinculadas ou discricionárias. Em determinadas situações, a lei pretendeu mesmo conferir à administração a última palavra sobre a matéria em causa, de tal modo que o controlo jurisdicional integral da decisão administrativa violaria o princípio da separação de poderes.
Algumas situações podem ser a classificação de alunos em exames e atos análogos, decisão sobre a aptidão de pessoas para o exercício de determinadas profissões,...
iii) Estrutura e Funcionamento
Envolve a abertura da estatuição, na medida em que a decisão administrativa de agir ou não, mesmo que aparentemente vinculada pelo texto da norma, está necessariamente ligada ao resultado da livre apreciação dos seus pressupostos, pelo que a margem de livre apreciação é também margem de livre decisão.
Tal como sucede com a discricionariedade, o exercício da margem de livre apreciação implica a densificação do facto à luz da situação concreta e um teste de adequação.
Relações as Modalidades
Tanto a discricionariedade como a margem de livre apreciação visam a abertura das normas habilitantes do exercício do poder administrativo, podendo acontecer, até, que concorram numa mesma norma jurídica. Nestes casos, a decisão discricionária tem que ser congruente com a concretização do conceito indeterminado na previsão da norma.
Outra situação é a de utilização de conceitos indeteminados na estatuição, normalmente para caracterizar a decisão administrativa pretendida. Aqui, os conceito indeterminados não dizem respeito aos pressuposotos de facto da decisão, mas aos limites do poder discricionário, como o princípio da proporcionalidade (ex: lei que determine que uma órgão tem de adotar medidas “justas”)
Margem de Livre Decisão e Autovinculação
A lei confere margem de livre decisão à administração porque considera que o poder administrativo é mais adequadamente exercido no caso concreto. Questiona-se, contudo, se existe a possbilidade da administração se autovincular ao exercício, em determinados termos, da sua margem de livre decisão, através da fixação de determinados pressupostos.
No entender dos Prof. André Salgado Matos e Marcelo Rebelo de Sousa, tal só é possível estando sujeito a alguns limites:
Os critérios resultantes da autovinculação não podem ser imutáveis, devedo ser revistos sempre que tal se considere juridicamente necessário (autodesvinculação);
A autovinculação não dispensa o decisor administriativo de averiguar se, no caso concreto, existem circunstâncias que imponham uma diferente solução.
Consideram, estes professores, que os atos jurídicos que contém as decisões de autovinulação são de natureza normaitva por comportarem regras de conduta para serem aplicadas numa pluralidade indeterminável de situações, apresentando-se como regualmentos adminsitrativos. No entanto, a possibilidade de derrogação no caso concreto e a limitada vincualtividade demonstram que são regulamentos não dotados de eficácia externa, ou seja, não são fontes de direito nem integram o bloco de legalidade.
É, porém, duvidosa a existência de um dever administrativo genérico de publicitação das instruções de autovinculação (o que também não significa que as instruções sejam secretas, face ao direito fundamental à informação - art. 268/1 CRP e 61-65 do CPA), ou que seja exigível que a administração tenha de anunciar antecipadamente a mudança dos seus critérios de exercício da margem de livre decisão (basta a existência de uma fundamentação para a mudança de critério - art. 125/1b do CPA).
Limites da Margem de Livre Decisão
A margem de livre decisão só existe na medida em que seja conferida por lei e em que não seja ultrapassado qualquer limite imposto pelo bloco da legalidade ou que decorra da exigência consitucional de uma tutela jurisidicional efeitva dos particulares perante a administração (art. 20/5 e 268/4 da CRP).
Conforme a origem, podemos disintguir em dois tipos de limites: as vinuculações legais e os limites imanentes da margem de livre decisão.
7.1 Vinculações Legais
Requisitos de legalidade que podem incidir virtualmente sobre todos so presssupostos e elementos da conduta administrativa. Existem, contudo, quatro vinculaçãoes peramentes da margem de livre decisão:
o fim a prosseguir
a competência subjetiva para a sua adoção
a vontade, enquanto pressuposto permanente da atuação do poder político do Estado-coletividade
a própria existência de margem de livre decisão
7.2 Limites Imanentes da Margem de Livre Decisão
Princípios da atividade adminstrativa (art. 266/1 e 2 da CRP e 4-6, 9 e 11 do CPA) de prossecução do interesse público, proteção das posições jurídicas subjetivas dos particualres, proporcionalidade, imparcialidade, boa fé, igualade e justiça, que limitam todas as condutas adminsitrativas
7.3 Redução a Zero da Margem de Livre Decisão
Da incidência das vinculações legais e dos limites imanentes da margem de livre decisão pode resutlar, para derminado caso concreto, que passe a existir apenas uma decisão juridicamente possível.
O art. 71/2 do CPA reconhece expressamente esta possibiliade ao estabelecer que o tribunal deve determiniar os termos do seu exercício quando a apreciação do caso concreto “permita indentificar apenas uma solução como legalmente possível”
8. Bibliografia
MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDRÉ SALGADO DE MATOS, «Direito Administrativo Geral», D. Quixote, Lisboa - tomo I, «Introdução e Princípios Fundamentais», 3.ª edição, Dom Quixote, 2008
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