O direito à audiência prévia dos interessados no Direito Administrativo | Ana Catarina Valente

      

            O Princípio da Imparcialidade - Leonor Leite da Silva, nº64810

            Como nos indica o Professor Freitas do Amaral, “ser imparcial é não tomar o partido de nenhuma das partes em contenda”, ou seja, a Administração Pública, numa disputa entre partes, deve atuar de forma isenta e imparcial, considerando com objetividade somente os interesses relevantes no contexto decisório e abstraindo-se de qualquer tipo de ponderações não objetivas que possam porventura levar a um desvio de poder tanto para fins de interesse privado como para fins de interesse público.

Importa antes de mais salientar que este princípio constitucional está não só presente no artigo 9º do Código do Procedimento Administrativo, doravante apenas CPA, como também consagrado no artigo 266º número 2 da Constituição da República Portuguesa, doravante tratada apenas por CRP.

O primeiro autor português a escrever aprofundadamente sobre este princípio foi o Professor Vieira de Andrade – noutros países como Itália, o princípio da imparcialidade já era exaustivamente estudado -, seguido pelos Professores Sérvulo Correia, Mário Esteves de Oliveira, entre outros. Segundo o Professor Vieira de Andrade, o princípio da imparcialidade possui duas facetas ou vertentes: uma negativa, da qual deriva a proibição da Administração Pública prosseguir interesses não coincidentes com o fim específico em função do qual o poder discricionário lhe foi concedido; e outra positiva, da qual resulta a obrigação da Administração ponderar os diversos interesses juridicamente protegidos presentes no caso concreto. Por uma questão de ordenação, analisaremos ambas as vertentes com a devida profundidade mais à frente no nosso estudo.

Ora, à medida que o tema foi ganhando relevância e mais autores foram fazendo os seus estudos sobre o tema, a noção de imparcialidade foi divergindo, sendo que podemos afirmar que existem duas grandes teses: a negativista ou subjetivista, segundo a qual apenas se retiram proibições ou deveres para a Administração Pública; e a positivista ou objetiva, segundo a qual é reconhecida à imparcialidade um conteúdo mais amplo e que engloba uma vertente positiva e uma vertente negativa supra citados. Analisemos cada uma das teses.

No que concerne à tese negativista ou subjetivista, a imparcialidade visa assegurar a independência da Administração Pública e dos seus funcionários, visando uma atuação isenta de interesses subjetivos. Desta forma, defendem os apoiantes desta tese, que o princípio da imparcialidade se destina a libertar a Administração Pública da influência dos interesses estranhos ao interesse público e alheios à função administrativa. Segundo esta tese a imparcialidade esgota-se assim na imposição de uma serie de proibições, como por exemplo na proibição de favorecer ou dar preferência, a proibição de discriminar ou perseguir, entre outras. A defender esta tese encontram-se nomes como Sabino Cassese e Severo Giannini.

Quanto à tese positivista e objetivista, o princípio da imparcialidade deve ser visto num alcance mais abrangente, deve conter, de facto, a vertente negativa, contudo, deve-se entender que há uma obrigação por parte da Administração Pública de ponderar de uma forma adequada todos os interesses juridicamente relevantes para a situação concreta, a chamada vertente positiva. Esta maneira de ver o princípio da imparcialidade tem sido adotada pela grande maioria da doutrina portuguesa, de entre os quais se podem contar Vieira de Andrade, Sérvulo Correia, Mário Esteve de Oliveira, Freitas do Amaral, Baptista Machado, entre outros.

Pela nossa parte, aderimos à segunda tese, porque não basta, numa vertente subjetivista, impedir que a Administração favoreça amizades ou prejudique inimizades, é necessário igualmente assegurar a imparcialidade objetivista da Administração, ou seja, é preciso impor à Administração Pública que pondere todos os interesses objetivamente relevantes para tomar uma decisão que posteriormente terá de fundamentar. Além disso, e se atentarmos a um dos corolários da imparcialidade elencados por Maria Teresa de Melo Ribeiro, neste caso a objetividade, percebemos que a imparcialidade pressupõe objetividade no procedimento, na escolha dos meios destinados à satisfação das necessidades públicas, na decisão, na execução e na organização, ou seja, o princípio da imparcialidade diz-nos que a Administração Pública deve ser uma Administração objetiva, pelo que não se poderia contar somente com uma vertente negativa da imparcialidade.

Importa analisar, mais profundamente, a vertente positiva e a vertente negativa do princípio da imparcialidade.

Começando pela vertente positiva, porque menos densa, podemos recorrer às palavras do Professor Freitas do Amaral para termos uma boa perspetiva do que realmente é a vertente positiva do princípio da imparcialidade, diz-nos, portanto, o Professor que a vertente positiva é “o dever, por parte da Administração Pública, de ponderar todos os interesses públicos secundários e os interesses privados legítimos, equacionáveis para o efeito de certa decisão, antes da sua adoção.” Podemos dizer até que esta vertente comporta um limite ao próprio poder de discricionariedade administrativa pelo facto de repelir qual ponderação de interesses estranhos ou alheios ao sentido objetivo da norma hipotética.

Passando agora à vertente negativa, substancialmente mais densa - e talvez mais importante -, importa referir que o CPA de 2015 dispõe nos artigos 69º e seguintes alguns artigos que versam sobre esta vertente.

Ora, a imparcialidade na vertente negativa traduz-se na proibição da Administração Pública intervir de qualquer maneira em procedimentos, atos ou contratos que possam interferir com os seus interesses pessoais ou de pessoas próximas aos mesmos, evitando assim um desvio de poder através de interesses alheios aos da Administração Pública. Este dever de não intervir, ou proibição de intervir, em assuntos nos quais hajam conflitos de interesses está regulado, como já foi referido, no CPA nos artigos 69º a 76º, sendo importante fazer a distinção entre as situações de impedimento e as situações de escusa e suspeição.

Ora, as situações de impedimento, elencadas taxativamente no artigo 69º, mais gravosas, pelo que mais numerosas, são situações em que, uma vez alguma verificada, é obrigatória por lei a substituição do órgão ou do agente administrativo responsável por decidir o caso concreto, por um outro que seja imparcial. Em suma, a pessoa legalmente impedida de participar na decisão deve ser substituída por outra que não esteja na mesma situação, ou seja, que não seja legalmente impedida.

Para melhor se perceber esta situação recorreremos à breve análise de um Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, doravante STA, que retrata um caso de impedimento.

Segundo o Acórdão do STA de 15-03-2005, Proc. 046576 a recorrente, “A”, pretende a anulação do ato final do procedimento que adjudicou a venda dos créditos à parte recorrida, “B”, alegando que a alienação foi efetuada a entidade com interesse patrimonial equiparável ao da entidade devedora, violando assim o principio da imparcialidade na sua vertente negativa, isto porque “O” era simultaneamente administrador da sociedade devedora e administrador da sociedade concorrente ao concurso e escolhido como adjudicatário a “B”.

O STA vem então dizer que “B” estava impedido de intervir no negócio porque o seu representante legal também era representante e tinha interesse na administração da sociedade devedora, gerando o impedimento a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 44.º do CPA, atual artigo 69º número 1 alínea a) com a mesma redação - de notar que o acórdão é anterior à reforma do CPA de 2015 e por isso a diferença nos números dos artigos -.

O STA vem ainda a referir que o art.º 44.º n.º 1 al. a) do CPA – atual artigo 69º número 1 alínea a) – “considera impedido de intervir em procedimento, ato ou contrato o titular de um órgão quando nele tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negócios de outra pessoa”, e que o impedimento que está previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 44.º do CPA – mais uma vez, atual artigo 69º número 1 alínea a) -, “ao contrário do que vem sustentado pelas entidades recorridas, não se aplica exclusivamente aos titulares do órgão público que contratou nem aos membros da Comissão de Negociação que nomearam, porque o DL 124/96, de 10 de Agosto, estende a sua aplicação na alienação dos créditos à devedora e aos membros de órgãos de administração, ou entidades com interesse patrimonial equiparável, o que significa que se os membros dos órgãos de administração da devedora e da adquirente são as mesmas pessoas, quer pelo seu interesse pessoal quer pelos interesses que representam, se estabelece uma objetiva unidade, confluência, ou promiscuidade de interesses que é suficiente para pôr em causa a transparência e a imparcialidade, independentemente de se encontrar qualquer aspeto concretizado em que se identifique um tratamento discriminatório ou preferencial.”

De referir ainda que esta “característica de objetividade”, referida pelo STA, foi traçada especificamente pelo legislador ao criar situações de impedimento e determinar como consequência da sua infração a anulabilidade dos negócios celebrados ou atos jurídicos unilaterais emitidos.

Dito isto, o STA vem a considerar que o ato sofre o vício de violação de lei pelo artigo 44º número 1 alínea a) do CPA – atual artigo 69º número 1 alínea a) – pelo qual o ato deve ser anulado.

Já nos casos de escusa ou suspeição a substituição do órgão ou agente administrativo responsável pela decisão não é automaticamente obrigatória, é possível, mas não existe nenhuma obrigação, é necessário primeiro que a substituição seja requerida pelo próprio órgão ou agente, caso em que o mesmo pede escusa de participar no processo, ou requerida pelo particular, que pede a substituição do primeiro opondo-lhe uma suspeição. Importa referir que estas situações vêm reguladas no artigo 73º do CPA e que, ao contrário da situação de impedimento, o elenco não é taxativo pelo facto de ser impossível ao legislador prever todas as circunstâncias da vida que podem dar lugar à escusa ou suspeição.

Por fim, e para melhor entendermos os casos de escusa e suspeição iremos recorrer à análise superficial de um Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (doravante TCAS) de 31-01-2018, Proc. 274/17.8BELSB.

Neste Acórdão, que trata de um concurso público para um cargo no Hospital Recorrido, vem a Recorrente pugnar pela anulação da deliberação que não deu provimento ao seu pedido de suspeição contra os membros do júri do dito concurso, isto porque, segundo a mesma, está violado o principio da imparcialidade por haver um caso de suspeição pelo artigo 73º nº1 alínea d), uma vez que os membros do júri “têm uma relação de camaradagem profissional”.

Vem o Hospital Recorrido contra-alegar que, entre outras coisas, “como bem diz a Sentença recorrida da matéria de facto provada […] ficou demonstrada a existência de relações de camaradagem entre o Presidente do Júri e o primeiro vogal com um dos candidatos, contudo, conclui a sentença recorrida que “tal relação de camaradagem não traduz uma situação de grande intimidade entre o candidato e os membros do júri, nem tão pouco uma situação a partir da qual se possa com razoabilidade duvidar seriamente da imparcialidade dos membros do júri” acrescenta ainda, neste ponto, que o artigo alegado pela Recorrente para fundamentar o pedido de suspeição, artigo 73º número 1 alínea d), não censura relações profissionais e de cordialidade entre membros de um júri de um concurso e os seus candidatos, pelo que não poderia haver aqui um motivo para suspeição nem tão pouco para escusa.

Vem então o tribunal dizer que a verificação de uma causa de suspeição, neste caso a alegada pela Recorrente, exige a demonstração da possibilidade séria de afetação da imparcialidade do decisor por existir uma inimizade grave ou, no caso concreto, uma situação de grande intimidade, mais, diz o Tribunal, também, que no caso sub judice “a existência de meras relações profissionais, ainda que de longa data, não extraem indícios suficientes que permitam concluir com razoabilidade duvidar seriamente da imparcialidade dos membros do júri”, decidindo-se assim pelo não provimento do recurso e decidindo manter a decisão recorrida.

Por fim, é necessário reforçar a importância do princípio da imparcialidade, não só consagrado no CPA no seu artigo 9º, como na CRP no nº2 do artigo 266º, importa também salientar que este princípio diverge numa vertente negativa, substancialmente mais rica, e numa vertente positiva, que embora menos densa é igualmente precisa. Por fim, e concretamente na vertente negativa, há que distinguir situações de impedimento de situações de escusa ou suspeição, quanto às quais se requer uma fundamentação sólida.

 

Bibliografia:

·  Ribeiro, Maria Teresa de Melo; “O Princípio da Imparcialidade da Administração Publica”, Almedina, 1996

·  Gonçalves, Fernando; Alves, Manuel João; Vieira, Vitor Manuel Freitas; Gonçalves, Rui Miguel; Correia, Bruno; Gonçalves, Mariana Violante; “Novo Código do Procedimento Administrativo anotado e comentado”, 5ª edição, Almedina, 2017

·  Amaral, Diogo Freitas do; “Curso de Direito Administrativo”, Volume II, 3ª edição, Almedina, 2016

·  Caupers, João, Introdução ao Direito Administrativo, 10ª edição, Âncora editora, 2009        

·  Miranda, Jorge; Medeiros, Rui; “Constituição da República Portuguesa anotada”, 2ª edição, Coimbra Editora, 2010