O Contrato Público – Maria Margarida Kolmer
Nem sempre se admitiu a
possibilidade de a Administração Pública se vincular através de contratos: a
ligação entre a atividade administrativa pública e a ideia de autoridade levou
a que se considerasse que a unilateralidade era a sua forma de atuação típica.
Naturalmente que num período em que a Administração desenvolve actividades cada
vez mais diversificadas, muitas delas de prestação e de conformação, e
intensifica o apelo à colaboração dos cidadãos na prossecução dos interesses
públicos, tais reservas deixaram de fazer sentido.
É indispensável ter presente que, para se poder falar em contrato, é essencial
que a declaração de vontade de ambas as partes seja condição da respectiva
existência. Se a manifestação de vontade do cidadão somente condiciona o início
do procedimento tendente à prática de um acto (como sucede nos procedimentos de
iniciativa particular), ou é apenas condição de eficácia de um acto (como
sucede, para a maioria da doutrina, com a investidura num cargo público,
relativamente ao acto de nomeação), encontramo-nos perante comportamentos
unilaterais da Administração e não em face de verdadeiros contratos.
O reconhecimento da capacidade da Administração Pública para se vincular por
contrato não implicou que se considerasse que esta se vinculava contratualmente
em termos idênticos aos particulares. Nasceu então a ideia de que os contratos
em que a Administração Pública outorgava constituíam necessariamente uma espécie
de contratos diferente dos outros, contratos típicos da Administração Pública,
contratos administrativos.
Uma vez reconhecida a capacidade da Administração Pública para contratar, a
evolução não parou, começando a admitir-se que aquela, para além da outorga de
contratos administrativos, também se poderia vincular através de contratos de
natureza jurídico-privada, designadamente contratos idênticos àqueles que os
particulares celebram entre si, regulados essencialmente pelo direito civil ou
pelo direito comercial.
E, admitida esta possibilidade, surgiu e desenvolveu-se a ideia de que seria
vantajoso submeter a contratação privada da Administração Pública a regras
idênticas às aplicáveis aos contratos administrativos, nomeadamente no plano da
formação do contrato. Foi isso que fizeram sucessivos Decretos-Lei, hoje
derrogados pelo CCP, ao estabelecer que certos comportamentos
administrativos ocorridos na fase da negociação de contratos privados da
Administração passavam a poder ser apreciados nos tribunais administrativos.
O último passo dado é relativamente recente e representa-se no Código dos
Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º18/2008, de 29 de
Janeiro, que entrou em vigor no dia 30 de Julho. Uma vez mais,
por imperativo comunitário, foi necessário proceder à transposição das
Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE – entretanto revistas – fundamentalmente
relativas a procedimentos pré-contratuais públicos.
Ao compreender normas de direito substantivo e de direito adjetivo e aliado o
facto de terem intervido dois legisladores – o comunitário e o nacional – o CCP
resultou num texto extenso – 473 artigos e seis anexos – e não-exclusivista,
deixando em vigor, integral ou parcialmente, inúmera legislação avulsa.
O Código mantém-se fiel à suposta autonomia conceptual e
dogmática do contrato administrativo. Para o legislador, existem contratos
administrativos que não são públicos (todos os que não envolvam problemas de
concorrência. v.g. contratos sobre o exercício de poderes públicos), e existem
ainda contratos públicos que não são contratos administrativos, como por
exemplo, os contratos qualificados pela lei ou pelas partes como contratos de
direito privado ou submetidos a um regime de direito privado, mesmo que celebrados
por “contraentes públicos” no exercício da função administrativa – assim, o
regime da Parte III do CCP não se aplica, em princípio, a contratos de compra e
venda, doação, permuta e arrendamento de bens imóveis (do património privado
dos entes públicos) e a contratos similares – artigo 4.º, n.º 2, alínea c).
A sistematização do Código perpetua a distinção: enquanto a
Parte III se aplica apenas aos contratos administrativos, que aí encontram o
seu regime substantivo, já a Parte II se aplica à contratação pública, dispondo
apenas em matéria de formação dos contratos.
Contratos administrativos, contratos de direito privado
da Administração Pública e contratos submetidos a regimes de contratação
pública
Com a revisão de 2015, a Parte IV
do CPA passou a incluir um último Capítulo III, no âmbito do qual, no nr. 1 do
artigo 200º, retoma a clássica contraposição entre contratos administrativos e
contratos de direito privado da Administração Pública.
A opção de retomar esta
contraposição, nos seus termos clássicos, pode parecer discutível, por poder
sugerir que o Direito privado seria o Direito comum da atividade da
Administração Pública e o Direito Administrativo um Direito especial, que
apenas se lhe aplicaria em domínios específicos, primordialmente conexos com o
exercício de poderes de autoridade. Ora, hoje, deve assumir-se que o Direito
Administrativo é o Direito comum da atividade administrativa, a cujo âmbito de
aplicação não se encontra subtraída nenhuma das formas de atuação jurídica da
Administração Pública, e, por conseguinte, que todos os contratos celebrados
pela Administração Pública estão submetidos a normas de Direito Administrativo,
E, em razão disso, deve, atribuir-se a designação de contratos públicos a todos
os contratos celebrados pela Administração Pública, querendo desse modo
significar-se que todos eles são contratos de regime público administrativo, na
medida em que todos eles são submetidos a regimes de Direito Administrativo. Ao
que, por outro lado, acrescem os contratos celebrados por entidades privadas
que a legislação da contratação pública também submete a um regime público
administrativo, e que, por isso, também devem ser qualificados como contratos
públicos.
A submissão dos contratos
públicos ás normas do direito administrativo não decorre da aplicação do
critério da sujeição nem do objeto mas da intensidade com que as relações
emergentes se vinculam: por isso, existem contratos administrativos, – a que
fazem referência os arts. 1º/6; 3º e 8º do CCP – contratos de direito privado da
administração pública – previstos no art. 200º do CPA – e contratos submetidos
a regimes de contratação pública – nos termos do art. 201º do CPA.
Seguindo o autor, é, assim,
possível distinguir, dentro do amplo leque dos contratos públicos, três grandes
categorias de contratos:
a) Os contratos administrativos,
a que fazem referência os artigos 1º, nr. 6, 3º, 8º e a Parte III do CCP. Como
o nome indica, são contratos com um estatuto próprio de Direito Administrativo,
que com este ramo do Direito estabelecem uma relação de maior intensidade. As
relações jurídicas emergentes destes contratos estão submetidas a um regime de
Direito Administrativo, independentemente da questão de saber se estes
contratos estão ou não igualmente submetidos a um regime próprio de Direito
Administrativo quanto ao seu procedimento de formação — com repercussão em
determinados aspetos do seu próprio regime de execução.
b) Os contratos de direito
privado da Administração Pública (v.g. contrato de arrendamento de imóvel
celebrado pela Administração Pública para instalação dum serviço público) que
estão primordialmente submetidos a um regime de direito privado, embora no
âmbito destes contratos sejam aplicáveis as normas de Direito Administrativo
que concretizam preceitos constitucionais e os princípios gerais da atividade
administrativa (cfr. Artigo 202º, nr. 2, do CPA) e, quando seja caso disso,
estes contratos devam observar o regime pré-contratual de formação, regido por
normas de Direito Administrativo, a que se encontrem especificamente submetidos
(cfr, artigo 201º, nr. 1, do CPA). Com efeito, deve entender-se que, quando, no
artigo 200º, o CPA fala de contratos de direito privado da Administração
Pública, pretende fazer referência a contratos que, embora não deixem de estar
sujeitos à aplicação de normas de Direito Administrativo, estão primordialmente
submetidos a um regime de direito privado por contraposição aos contratos
administrativos, que se caracterizam por encontrarem o seu regime primordial no
Direito Administrativo, e não no direito privado.
No entanto, não contende, com a
contraposição entre contratos administrativos e contratos de direito privado da
Administração Pública o facto de, nos nossos dias, a formação da generalidade
dos contratos públicos estar submetida a procedimentos de contratação regulados
por normas específicas de Direito Administrativo, como se dirá na alínea
seguinte. Importa, com efeito, separar o plano em que se situam os regimes da
contratação pública daquele em que se coloca a contraposição entre contratos
administrativos e contratos de direito privado da Administração Pública, que
tem que ver com a questão de saber se determinado (tipo de) contrato se
encontra submetido a um regime substantivo primordialmente definido pelo
Direito Administrativo ou pelo Direito privado. Na verdade, da circunstância de
um determinado (tipo de) contrato ser submetido a regras de contratação pública
não resulta que o regime substantivo aplicável a esse contrato tenha de ser
primordialmente definido pelo Direito Administrativo. Embora o CCP se tenha
orientado no sentido de aproximar as duas coisas, trata-se de questões que se
colocam em planos diferentes. Por isso e apesar do regime introduzido pelo CCP
sobre a matéria, faz sentido distinguir, no seio dos contratos que se encontram
submetidos a regimes de contratação pública, entre contratos administrativos e
contratos de direito privado da Administração Pública.
c) Os contratos submetidos à
aplicação de regimes procedimentais de formação regulados por normas de Direito
Administrativo (v.g. adjudicação do contrato): em primeira linha, os regimes
estabelecidos na Parte II do CCP que, nos seus aspetos essenciais, se conformam
com as Diretivas da União Europeia sobre a matéria, mas também os regimes
procedimentais pré-contratuais públicos previstos em legislação especial.
O artigo 201º do CPA faz
referência ao facto de os procedimentos de formação dos contratos da
Administração Pública cujo objeto abranja prestações que estejam, ou sejam
suscetíveis de estar, submetidas à concorrência de mercado se encontrarem
sujeitos a regimes próprios de Direito Administrativo, estabelecidos no CCP ou
em lei especial. Esta é, pois, uma dimensão que não pode ser menosprezada no
âmbito da análise da submissão a regimes de Direito Administrativo dos
contratos da Administração Pública. Com efeito, em conformidade com o Direito
europeu da contratação pública, quando a Administração Pública se propõe
celebrar contratos que têm por objeto a aquisição de prestações no mercado, ela
deve observar as determinações impostas pelas normas de Direito Administrativo
que, nesse domínio, disciplinam o modo de formação da vontade do contraente
público e o modo de escolha do co-contratante.
Âmbito da figura do contrato administrativo
Até à entrada em vigor do CCP, a
definição legal de contrato administrativo resultava do artigo 178º do CPA, que
o definia como "o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada
ou extinta uma relação jurídica administrativa".
A existência de uma definição
legal de âmbito genérico de contrato administrativo constituía, porém, um dado
recente, que não se inscrevia na tradição do ordenamento
jurídico-administrativo português. Foi, na verdade, o artigo 9º do ETAF de 1984
que pela primeira vez introduziu uma tal definição. Até aí, pelo contrário, o
entendimento dominante era o de que só eram administrativos os contratos que
correspondiam ao elenco limitado e taxativo de tipos contratuais que constava
do artigo 815º do Código Administrativo.
Todos esses contratos
correspondiam, entretanto, ao modelo, específico e paradigmático, dos chamados
contratos administrativos de colaboração subordinada, que, de acordo com a
tradição francesa do contrato administrativo se caracterizavam por dar origem a
uma relação duradoura entre o contraente privado e o contraente público,
mediante a qual o primeiro se associava à prossecução das atribuições do
segundo, submetendo-se voluntariamente aos respetivos poderes de autoridade,
através da assunção de um estatuto de sujeição ou subordinação.
A consagração, na ordem jurídica
portuguesa, de uma definição genérica de contrato administrativo representou,
assim, a superação do critério da sujeição ou subordinação como critério de
delimitação da figura, identificada com o modelo do contrato de colaboração
subordinada uma vez que, como se afigura evidente, a adopção de tal critério
seria, hoje, incompatível com o moderno entendimento das relações
jurídico-administrativas e do papel que, nesse quadro, pode e deve desempenhar
o recurso à via contratual. Nas palavras de Sérvulo Correia "a adoção
legislativa da figura do contrato administrativo por natureza veio tornar
patente a insuficiência da teoria da sujeição, insuficiência cuja causa é a
incapacidade desta concepção para servir de base à caracterização de todas as
relações jurídicas administrativas. O critério da sujeição não basta para
qualificar os contratos porque o Direito Administrativo não sc esgota em
relações de sujeição. A insistência na ideia de sujeição como pólo aglutinador
representa ainda, o uso, porventura inconsciente, de um instrumento do
'arsenal' novecentista, em termos que se não adequam à evolução constitucional
entretanto verificada, que alargou não só quantitativa mas também
qualitativamente o quadro da função administrativa".
A introdução na ordem jurídica
portuguesa de uma definição normativa genérica de contrato administrativo deu,
contudo, origem a vários tipos de dificuldades. Na verdade, foi só em 1991 que,
no capítulo III da sua Parte IV, o CPA consagrou um punhado de regras com
pretensão de aplicabilidade geral à figura do contrato administrativo. O regime
desse modo introduzido era, contudo, muito incipiente, deixando por regular ou
regulando de modo ambíguo muitos aspetos importantes. Até ao surgimento do CCP,
pode, por isso, dizer-se que, salvo no que respeita aos contratos
administrativos típicos, objeto de regulação especial – que, em grande medida,
correspondiam aos tipos contratuais que já se encontravam tipificados no Estado
Novo – o contrato administrativo por natureza era, em Portugal, uma figura à
procura do seu regime substantivo.
Por outro lado, a definição
introduzida pelo artigo 9º do ETAF de 1984 e, mais tarde, retomada pelo artigo
178º do CPA, ao remeter, pura e simplesmente, para a natureza
jurídico-administrativa das relações jurídicas que eram objeto do contrato, não
podia deixar de conduzir à multiplicação de situações de ambiguidade na
delimitação da figura, com as inevitáveis consequências: no plano substantivo,
insegurança na determinação do regime jurídico a aplicar às relações entre as
partes; no plano processual, insegurança na determinação da jurisdição
competente para dirimir os eventuais litígios contratuais. Na verdade, o CPA
consagrava o critério do objeto, de inspiração alemã. Ora, como nota Sérvulo
Correia, também na Alemanha "a teoria do objeto tem sido criticada com
razão por constituir uma mera plataforma de remissão para outros critérios. Com
efeito, ela não contém em si mesma resposta para a questão de como se qualifica
o objeto do contrato. Ao declarar que o contrato administrativo é aquele que
constitui, modifica ou extingue uma relação jurídica de direito administrativo,
o legislador aponta sem dúvida para o objeto imediato do contrato mas não
fornece (nem isso lhe competiria) qualquer chave para a qualificação da relação
jurídica de que depende a qualificação do contrato".
Como resposta aos problemas da
definição substantiva apresentados pelo normativo de âmbito genérico, o CCP,
assumiu, no nr. 6 do seu artigo 1º, a necessidade de densificar o conceito de
contrato administrativo, substituindo a definição genérica que constava do
artigo 178º do CPA por uma enumeração das categorias de situações contratuais
que se entendeu deverem merecer a qualificação de administrativas. O CCP
reconheceu, desse modo, que, também no plano substantivo, da delimitação das
espécies contratuais a submeter a um regime de Direito Administrativo, a
definição do artigo 178º do CPA não fornecia uma base segura, pelo que a
delimitação legal da figura do contrato administrativo carecia de ser
densificada.
O CCP renunciou, entretanto, à pretensão
de consagrar um critério do contrato administrativo, e, pelo contrário,
reconhecendo a discutibilidade dos diferentes critérios que, ao longo dos
tempos, foram sendo propostos, optou por proceder à conjugação de vários
critérios, que não se excluem entre si, para delimitar a figura do contrato
administrativo, sem consentir a qualquer desses critérios pretensões
hegemónicas, Por este motivo, optou por enunciar, nas várias alíneas do nr. 6
do artigo 1º, as diferentes categorias de situações contratuais, que, pela
conjugação de diferentes critérios, dão, no seu conjunto, corpo à figura do
contrato administrativo devendo o preceito ser lido no sentido de se atribuir a
cada uma das previsões contidas nas suas diferentes alíneas o alcance que, de
modo adequado, melhor permita harmonizá-las com as demais.
São cinco as categorias de
situações contratuais a que, nas quatro alíneas do nr. 6 do artigo 1º, o CCP
faz corresponder a qualificação de contrato administrativo. Essas cinco
categorias podem ser reconduzidas a três grandes grupos:
a) O primeiro grupo corresponde
aos contratos administrativos por natureza, que não pode deixar de entender-se
que estão submetidos a um regime de Direito Administrativo, em razão da
natureza pública do seu objeto ou do seu fim. Pode dizer-se que integram este
grupo os contratos a que se referem as alíneas b), c) e d) do nr. 6 do artigo
1º do CCP;
Na alínea b), o nr. 6 do artigo
1º do CCP qualifica como administrativos os contratos com objeto passível de
ato administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos. É
evidente a natureza administrativa destes contratos, decorrente da natureza
pública do seu objeto, que necessariamente implica a aplicabilidade de um
regime de Direito Administrativo e não de direito privado.
Estão aqui em causa contratos que
tenham por objeto a substituição de atos administrativos: estabelece o artigo
278º do CCP tal como, já antes dele, estabelecia o artigo 179º do CPA, nos
mesmos precisos termos que "Na prossecução das suas atribuições ou dos
seus fins, os contraentes públicos podem celebrar quaisquer contratos
administrativos, salvo se outra coisa resultar da lei ou da natureza das
relações a estabelecer". Desta disposição, tem sido extraída a permissão
genérica da substituição de atos administrativos por contratos, quando se
afigure que a utilização do instrumento contratual se adequa melhor ao objeto
carecido de definição jurídica (v.g. licenciamento de loteamentos urbanos). E,
nessa linha, a revisão de 2015 introduziu no CPA um novo artigo 127º, que prevê
que, "salvo se outra coisa resultar da lei ou da natureza das relações a
estabelecer, o procedimento pode terminar pela prática de um ato administrativo
ou pela celebração de um contrato". O contrato substitutivo de ato administrativo,
completamente alheio à tradição francesa, é uma construção muito mais recente
do Direito alemão, que se inscreve num contexto e, por isso, obedece a uma
lógica inteiramente diversa. Com efeito, ao contrário do que sucede no âmbito
dos contratos administrativos de colaboração subordinada da tradição francesa,
em que é através da celebração do contrato que o contraente privado
voluntariamente assume um estatuto de sujeição, pré-ordenado à criação das
condições para que o contrato possa prosseguir da melhor forma a satisfação das
necessidades públicas a que se dirige, os contratos que agora exponho têm por
objeto o exercício de poderes de autoridade da Administração,
paradigmaticamente nos domínios em que a lei submete atividades privadas à
necessidade da obtenção de licenças ou autorizações administrativas, e,
portanto, inscrevem-se no âmbito de relações de poder em que o estatuto de
sujeição do particular perante o poder da Administração pré-existe ao próprio
contrato.
b) O segundo grupo corresponde
aos tipos contratuais que, ainda que não sejam contratos administrativos por
natureza, a própria lei diretamente qualifica como administrativos,
submetendo-os a um regime substantivo de direito público (cfr. artigo 1º, nr.
6, alínea a), do CCP). Integram este grupo (i) os contratos administrativos
típicos previstos no Título II da Parte III do CCP e (ii) os demais contratos
administrativos típicos ou nominados previstos em legislação avulsa;
c) O terceiro grupo corresponde
aos contratos administrativos atípicos que poderiam ser contratos de direito
privado (os chamados contratos administrativos com objeto passível de contrato
de direito privado): trata-se de contratos que, não sendo administrativos por
natureza, a lei também não qualifica como administrativos, mas que são
administrativos por qualificação das partes, na medida em que a lei admite que
as próprias partes, desde que uma delas seja um contraente público, os
qualifiquem como administrativos ou os submetam a um regime substantivo de
direito público (cfr. Artigo 1º, nr. 6, alínea a), e artigos 3º, nr. 1, alínea
b), e 8º do CCP).
Regime dos Contratos Administrativos
Como resultou da exposição
efetuada o Direito dos Contratos Públicos desdobra-se em duas dimensões: o
Direito da contratação pública, que regula os procedimentos de formação dos
contratos públicos, e os regimes aplicáveis às relações emergentes dos
contratos. Para os efeitos do segundo semestre do curso de Direito
Administrativo apenas abordarei a segunda destas dimensões, referindo-me
especificamente ao regime aplicável às relações emergentes dos contratos
administrativos.
Na sua Parte III, o CCP
estabelece um regime normativo aplicável aos contratos administrativos. A Parte
III do CCP possui, no entanto, um duplo objeto de regulação. Com efeito, integram-na
um Título II, no qual se estabelece o regime aplicável a um conjunto específico
de contratos administrativos, que, sem prejuízo da previsão de outros em lei
avulsa, correspondem aos contratos administrativos típicos mais importantes; e
um Título I, no qual se optou por estabelecer um regime que, de acordo com o
disposto no nr. 1 do artigo 280º, parece pretender aplicar-se, na falta de lei
especial, aos "contratos administrativos em geral", isto é, a todos
os contratos que, nos termos dos artigos 1º, nr. 6, 3º e 8º do CCP, são
qualificados como contratos administrativos.
Impõe-se primeiro relevar a
circunstância de que, apesar das aparências, o regime dos contratos
administrativos que o CCP consagra no seu Título I não é, na realidade, um
regime de âmbito geral, aplicável a todos os contratos administrativos. Com
efeito, o CCP, no essencial, consagrou, no Título I da sua Parte III, o
"corpo de princípios do contrato administrativo", de elaboração
jurisprudencial francesa, que, embora venha sendo abusivamente associado a um
conceito pretensamente unitário de "contrato administrativo", foi
construído pelo Conselho de Estado francês para conformar as relações jurídicas
emergentes de um modelo específico de contratos, os contratos administrativos
de colaboração subordinada, a que já atrás se fez referência, e, de entre eles,
muito em particular, dos contratos de concessão.
Daí o ênfase colocado nas
prerrogativas de autoridade que são conferidas ao contraente público no âmbito
da relação contratual. Teve-se, na verdade, desse modo em vista "consagrar
um regime jurídico que, na sua essência, se caracteriza por conferir à entidade
pública uma posição de supremacia jurídica sobre o seu contratante",
mediante a qual ela fica investida em prerrogativas que "desigualizam as
posições em que as partes estão colocadas", no âmbito de "uma relação
de poder público vs. sujeição (e não de direito vs. Dever), recorrendo à
síntese de Pedro Gonçalves.
Como, no essencial, adota como
referência o modelo emblemático dos contratos de colaboração subordinada, o
estatuto em que o regime do Título I da Parte III do CCP investe os contraentes
públicos é, assim, configurado como se todos os contratos que são reconduzidos
a esta amplíssima categoria correspondessem necessariamente a esse modelo. A
verdade, porém, é que não podem deixar, neste domínio, de reconhecer-se as
enormes diferenças que separam entre si as diferentes categorias de contratos
administrativos já apontadas, atribuindo-se a essas diferenças o devido relevo,
quando se trata de determinar o conteúdo do regime jurídico a aplicar às
correspondentes relações contratuais.
Por isso, não pode deixar de
entender-se que, ao contrário do que à primeira vista poderia parecer, o regime
do Título I não é aplicável, em toda a sua extensão, a todos os contratos
administrativos. É o que, desde logo, resulta, em termos gerais, das ressalvas
incluidas no corpo do artigo 302º que têm um alcance muito importante.
E é isso que, por outro lado,
explica a existência, no Título I da Parte III do CCP, de um último capítulo
IX, constituído por "regras especiais", que, nas duas primeiras
secções, se referem, respetivamente, aos contratos com objecto passível de ato
administrativo e sobre o exercício de poderes públicos, e aos contratos
interadministrativos. Com efeito, ambas as secções dizem respeito a categorias
específicas de contratos administrativos que não correspondem ao modelo do
contrato de colaboração subordinada, pelo que, embora por razões diferentes e,
por isso, em medidas diferenciadas, se encontram subtraídos a alguns dos
aspetos mais significativos do regime do Título I da Parte III do CCP.
É o que, desde logo, resulta do
artigo 338º, respeitante aos contratos interadministrativos, que exclui a
aplicabilidade das disposições da Parte III "aos contraentes públicos que
contratam entre si num plano de igualdade jurídica, segundo uma ótica de
harmonização do desempenho das respetivas atribuições", determinando, em
contrapartida, a sua aplicabilidade "aos contratos celebrados entre
contraentes públicos pelos quais um deles se submeta ao exercício de poderes de
autoridade pelo outro.
Mas é igualmente o que sucede com
os contratos administrativos substitutivos de atos administrativos. Com efeito,
esta categoria de contratos, proveniente de uma tradição completamente
diferente da francesa, coloca questões específicas, das quais decorre a
necessidade de soluções diferenciadas de regime, a que o CCP não dá resposta
adequada nos artigos 336º e 337º. Infelizmente, continuam a subsistir, à face
deste regime, os reparos que, quanto a este particular, Mark Kirkby dirigia à
legislação precedente, quando notava que o regime jurídico dos contratos
administrativos que nela se encontrava consagrado "foi concebido de raiz
para regular os contratos de colaboração e que o legislador [...] no momento em
que entendeu alargar a autonomia pública contratual da Administração à
capacidade para o exercício do poder administrativo através de contratos,
limitou-se a remendar o regime jurídico dos contratos de colaboração, ou seja,
daqueles contratos que sempre foram objecto de regulação expressa no plano do
Direito Administrativo português", sendo disso sintomático "o facto
de preceitos nucleares do regime jurídico supostamente unitário dos contratos
administrativos disporem com a ressalva de outra coisa resultar da natureza do
contrato que hoje continua a suceder com o artigo 302º do CCP, tal como, ipsis
verbis, sucedia anteriormente com o artigo 180º do CPA. À face, hoje, do regime
do Título I da Parte III do CCP, não podemos deixar, por isso, de concordar com
o referido Autor quando, já por referência ao regime normativo anterior, se
perguntava "se não faria sentido que o Código, no capítulo dos contratos
administrativos, contivesse uma parte geral dirigida a regular os aspetos que
são transversais a todos os contratos administrativos e que, subsequentemente,
procedesse ao tratamento diferenciado" de categorias diferenciadas, como
os contratos de colaboração subordinada e os contratos relativos ao exercício
de poderes públicos.
Maria Margarida Kolmer - Nº 61072
Turma B, Subturma 17
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