O direito à audiência prévia dos interessados no Direito Administrativo | Ana Catarina Valente

III - Em Busca do Ato Administrativo Perdido

3- Validade e eficácia do ato administrativo

No direito administrativo existe uma grande diferença de regras de validade e regras de eficácia. A validade do ato administrativo para produzir efeitos jurídicos corresponde ao tipo legal a que pertence , em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica. Em relação aos atos administrativos a lei exige um certo numero de requisitos de validade, se não se verificarem esses requisitos o ato administrativo é invalido. O ato valido não pode ser eficaz , quando cumpre os requisitos de validade, mas não estão verificados de eficácia ou seja os requisitos necessários para a produção de efeitos jurídicos do ato. Por outro lado o que é então a eficácia, e a produção de efeitos jurídicos  pelo ato , a projeção na realidade da vida dos efeitos jurídicos que integram o conteúdo de um ato administrativo. No entanto estas duas realidades devem seguir determinados  requisitos que a lei atribui em relação aos atoa administrativos em geral, portanto se não estiverem verificados um certo numero de requisitos para cada uma destas realidades, no caso da validade passa a ser uma invalidade, se não se verificarem no caso da eficácia passam os requisitos a ser ineficazes pela lei ou seja o ato será ineficaz. A invalidada e a ineficácia também são temas pertinentes quando se trata dos atos da administração publica, mas este breve artigo estará inclinado para questões de validade e eficácia do ato administrativo.

No nosso ordenamento jurídico existe uma regra geral que o ato administrativo produz efeitos jurídicos desde o momento da sua pratica, a isto chama-se o principio da imediatividade dos efeitos jurídicos, art 155 do CPA. Mas á exceções a este principio que a própria  lei faz questão de demonstrar, o ato administrativo  produz efeitos a partir do momento anterior da sua pratica, chama-se eficácia retroativa, art 156 do CPA, contrariamente o ato administrativo que produz efeitos apenas depois da sua pratica, designa-se eficácia diferida ou condicionada, art 157 do CPA.

Os casos de retroatividade resultam da lei do 156nº2 do CPA, por exemplo, al a) “quando a retroatividade seja favorável para os interessados e não lese direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros, desde que a data a que se pretende fazer remontar a eficácia do ato já existissem os pressupostos justificativos dos efeitos a produzir”. “Quando  estejam em causa decisões revogatórias de atoas administrativos tomadas por órgãos ou agentes que os praticaram, na sequência de reclamação ou recurso hierárquico al b)”. “Quando o tal seja devido para dar cumprimento a deveres, encargos , ónus ou sujeições constituídos no passado , designadamente, em execução de decisões dos tribunais ou na sequencia  de anulação administrativa, e não envolva imposição de devedores , aplicação de sanções ou restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, al c)

Por fim é de salientar que que os atos reproduzam o conteúdo de anteriores atos desfavoráveis aos particulares entretanto anulados só produzem efeitos a partir da sua notificação e não a partir do ato inicial ou seja do ato anulado.

Em continuação ao tema abrange-me desde já falar dos requisitos da validade, em primeiro é preciso dizer que é a lei que estabelece requisitos de validade para o ato administrativo e esses requisitos de validade dizem respeito a elementos do mesmo ato. A doutrina na verdade fala em elementos essências do ato administrativo, devem estar em causa requisitos que devem ser cumpridos para que o ato seja considerado legal. O ato administrativo deve ser praticado por um órgão competente e portanto , á uma referencia a competência  do órgão. É importante referir que o requisito só existe em relação a atos que provêm de autoridades públicas e não existe em relação aos atos praticados por particulares. Quanto aos requisitos de forma , o ato administrativo pode ser escrito ou oral, pode ter uma forma mais ou menos solene. Por ultimo á requisitos substantivos como já sabemos há sempre vinculações que administração publica esta sempre obrigada, tanto os atos predominantemente vinculados, mas mesmo no caso do exercício de poderes discricionários , há elementos vinculados. Esses vínculos correspondem a exigência relativas ao objeto ou ao conteúdo de um ato administrativo que a administração em sempre de realizar. O professor regente considera que na sua perspetiva a  enumeração dos requisitos de validade do ato administrativo corresponde á analise logica da realidade do ato administrativo e que descreve aquilo que se passa na nossa realidade. Critica a tendência que tem havido em Portugal, que vem do professor Marcelo caetano, que considerava a ideia de os elementos são quase uma realidade transcendente e faz uma equiparação entre esta logica e a chamada teoria dos vícios do ato administrativo.

Para VPS , o que esta em causa é uma enumeração histórica dos vícios do ato administrativo que não corresponde , do ponto de vista logico ao elementos essenciais do ato administrativo e essa descrição que é feita não so é, em referência ao professor Gonçalves Pereira, na sua tese de doutoramento , no anos 60 e 70, defendeu a tese da incompletude e ilogicidade dos vícios do ato administrativos.

Em primeiro lugar, em virtude de uma enumeração histórica não deve ser confundida com uma discrição logica do ato administrativo. Em segundo lugar, esta enumeração deixou de fazer parte da ordem jurídica portuguesa e não é exigida em qualquer norma, designadamente das normas relativas ao contencioso administrativo. Por fim VPS, salienta que a utilização dos vícios do ato administrativo para identificar o pedido e a causa não é exigida pelo direito português , como é ilógica e incompleta e para tal apesar de ser utilizada , na sua perspetiva é de forma errada. Porque a ideia dos vícios corresponde a um elemento essencial do ato administrativo não é verdadeira. Pela logica da enumeração da teoria dos vícios, haveria uma usurpação de poder e , esta usurpação de poder corresponderia a uma incompetência agravada por violação do principio da separação de poderes, então haveria uma nestes termos uma usurpação  quando um órgão da administração praticava um ato da competência de um tribunal ou da Assembleia   da República  ou quando um membro do governo criasse um imposto, invadindo a competência da Assembleia da República.

Bibliografia:

• Aulas teóricas do Senhor professor Vasco Pereira da Silva;

• Curso de direito administrativo do professor Diogo Freitas do Amaral

Telmo Pitra

Subturma:17

Nº: 59083

I - O Direito Administrativo como “Direito Constitucional Concretizado”

2.2- Interpretação e aplicação da lei: os problemas da “margem” de apreciação e da “margem” de decisão da Administração. Poderes discricionários e vinculados

Inicialmente nesta minha breve  abordagem sobre a margem de liberdade ou discricionariedade administrativa e poderes vinculados, a minha ideia seguirá a linha de pensamento mais adjacente a ao pensamento do professor regente da cadeira em contraposição com outros autores.

Analisando a dimensão da legalidade e olhando para os dois conceitos essenciais da teoria do direito administrativo, designadamente os poderes vinculados e os poderes discricionários, a distinção destes dois conceitos foi evoluindo e transformando-se ao longo história, num sentido de introduzir um maior controle da administração publica. Em vários momentos da historia cada um autor deu o seu contributo e visão sobre o que era para si os poderes vinculados e poderes discricionários. Na perspetiva do professor Marcello Caetano, estes poderes se inserem na tradição limitativa do entendimento do principio da legalidade à maneira do estado liberal, na medida em que correspondia a uma dimensão autoritária de administração publica. Esta construção estava associada a uma outra distinção que entendia os poderes como se estes se transformassem em atos.

Posteriormente, o professor Diogo Freitas do Amaral, entende que o poder discricionário era para si uma exceção ao principio da legalidade , pois existe este  quando existia vinculação  sendo que esta corresponderia ao cumprimento das exigências legais, senão havia vinculação havia vinculação perante discricionariedade, sendo discricionariedade um poder livre e de atuação administrativa, portanto a legalidade corresponderia a vinculação.

Em terceiro lugar temos a ideia do professor Sévulo Correia, na sua tese introduziu conceitos que se tornaram importantes no quadro do direito administrativo português, usou conceitos chaves para distinguir a discricionariedade, chamou de margem de livre decisão e margem de livre apreciação, baseando-se no direito alemão, distingue dois momentos em que a administração tem margens de escolha que podem ser tanto o momento da apreciação dos factos para os integrar no âmbito de uma norma em que administração pode ter que adotar condutas que apreciem esses factos, para tomar uma decisão é preciso primeiro apreciar e para tal é necessário que haja uma margem de escolha nos dois níveis, simultaneamente na discricionariedade na apreciação dos factos  com a discricionariedade na decisão. 

Contrariamente a estas três teses defendidas a cima o professor regente Vasco pereira da Silva a sua critica em torno de cada uma destas ideias. O professor VPS antes demais não discorda, quer o poder discricionário quer o poder vinculativo , são sim poderes que se concretizam da lei, são manifestações do principio da legalidade.  Essencialmente na tese defendida pelo Marcello Caetano era importante distinguir os atos discricionários dos atos vinculados , sendo que  só os atos vinculados estavam submetidos ao controle. 

Já no caso dos poderes discricionários haviam dois vínculos que obrigavam sempre a administração: a competência do órgão decisor e o fim da atuação administrativa era vinculado, mesmo no domínio dos atos discricionários havia uma limitação, já havia ideia de algum controle ainda que limitado do poder discricionário. 

Por outro lado a tese sustentada pelo Professor Diogo Freitas do  põe em causa a distinção entre atos vinculados e discricionários, dizendo que não faz qualquer sentido  , porque o que existe são poderes, que qualquer ato administrativo corresponde a um exercício de poderes vinculados e exercício poderes discricionários, portanto haverá alguns atos atos mais discricionários ou vinculados, não havendo inteiramente categorias. Não é possível vincular totalmente o ato administrativo, os atos administrativos têm sempre aspectos legais e deve-se colocar a distinção não nos atos e sim nos poderes. O professor regente concorda com esta ideia e vai ainda mais longe, na sua perspetiva cada um dos poderes investidos têm aspetos discricionários e vinculados, havendo uma realidade que não pode erradicar e que tem toda ela que ver com a realização do principio da legalidade.

Em relação a tese defendida pelo professor Sérvulo correia, o professor regente faz sua critica concordando com a distinção feita pelo seu colega administrativista, mas não percebe porque é que esta distinção tem duas figuras com regimes jurídicos diferentes , em segundo lugar questiona que se estamos perante a uma discricionariedade , então não entende que estas margens devam ter devam ter este nome porque são sim margens mas não livres. Por outro lado a noção do professor Sérvulo Correia é tanto ao quanto rígida porque pretende distinguir a apreciação e a decisão, mas de acordo com VPS, parece ser insuficiente porque à um outro momento que não é defendido pelo professor Sérvulo Correia que o professor regente acha importante que é a margem de interpretação da norma, porque no momento em que o interprete aplica a norma , ele tem discricionariedade , ele vai escolher qual é a interpretação mais adequada para essa norma. 

Finalmente na posição de apresentada pelo professor regente á três níveis que se coloca a dimensão da discricionariedade, o nível da interpretação da norma, o nível de apreciação e decisão da norma, cada um deste níveis coloca problemas idênticos de margens de escolha balizadas nos termos da lei mas que não correspondem a qualquer liberdade. A ideia de que há uma margem de interpretação é uma ideia positiva. Em qualquer normal jurídica há em primeiro lugar que interpretar o que demonstra uma margem de escolha.

 Em conclusão, a margem de livre decisão administrativa consiste num espaço de liberdade da atuação administrativa conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade, implicando portanto uma pelo menos parcial autodeterminação administrativa, pode dizer respeito a qualquer forma de atuação administrativa, seja regulamentos, planos administrativos , atos administrativos, contratos administrativos, atos matérias. Em função disto cumpre antes dizer que o professor regente segue dentro desta ideia da interpretação que tem sido defendida por um grupo de defensores do direito público (seus colegas) denominada  teoria corporalista. Esta em causa é que o direito corresponde a uma realidade que tem dimensão normativa, mas interpretar a norma e aplicá-la a realidade é uma operação que implica uma escolha.

Bibliografia:

• Aulas teóricas do Senhor professor Vasco Pereira da Silva;

• Curso de direito administrativo do professor Diogo Freitas do Amaral 

Telmo Pitra 

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Nº: 59083

Caso 4 

Antes de mais importa diferenciar dois conceitos: a norma-regra e norma-princípio. Segundo uma orientação muito difundida- proposta em particular por Dworkin, os princípios distinguem-se das regras…

Estamos no âmbito de um procedimento administrativo definido pelo art 1º/1 CPA como a sequência juridicamente ordenada de atos e formalidades tendentes à preparação e exteriorização da prática de um ato da Administração ou à sua execução. A pedido de um particular, portanto temos um procedimento de iniciativa privada ao abrigo do ar 53 cpa. Atendendo ao critério de objecto do procedimento, este é um procedimento decisório do 1º grau que têm por objecto preparar a prática de um ato da Administração.

Como esclarece o professor MARCELO REBELO DE SOUSA, a atividade administrativa está procedimentalizada, ou seja, surge paradigmaticamente como culminar de uma sucessão ordenada de atos e formalidades; só em situações de estado de necessidade ou urgência (art.151CPA) é que podem ser praticados atos administrativos desprocedimentalizados.

O procedimento administrativo decisório segue 6 fases: a fase inicial; a fase da instrução; a fase da audiência dos interessados; a fase da preparação da decisão; a fase da decisão; e, por fim, a fase complementar.

• Fase inicial- é a fase em que se dá início aos procedimentos, esta fase pode ser desencadeada pela administração, (através de um ato interno) ou por um particular interessado, como já foi visto que este procedimento é de iniciativa particular, nesta fase Delfina a cumpridora deverá fazê-lo através da apresentação de um requerimento. O requerimento (regulado pelo art.102º CPA), deve ser feito por escrito, ou enviado por correio electrónico, e deve conter:      

 designação do órgão administrativo a que se dirige;

 identificação do requerente (nome, domicílio, nº do cc e NIF);

 factos em que se baseia o pedido e, se possível, os respectivos fundamentos de Direito;

 indicação do pedido, de forma clara e precisa;

 data e assinatura do requerente, ou de outrem a seu rogo;

 identificação do domicílio onde pretende receber a notificação;

 e, finalmente, indicar número de fax, telemóvel, ou de caixa postal eletrónica (art. 63º/nº1 CPA).

   Quanto às formas de apresentação dos requerimentos, estas vêm enunciadas no art.104º CPA, podendo ser: a) entregue nos serviços, valendo como data de apresentação a da respetiva entrega; b) remessa por correio, sob registo, valendo como data de apresentação a da efetivação do registo postal; c) e d) envio através de telefax ou transmição eletrónica de dados, valendo como data de apresentação a do termo da expedição. O requerimento deve ser sempre registado assim que apresentado pelo particular, nos termos do art.105º CPA. O interessado pode ainda pedir um recibo que vale como comprovativo da entrega do requerimento (art.106º CPA).

  Caso o requerimento não esteja conforme os requisitos enumerados pelo art.102º CPA, o serviço receptor deve proferir um despacho de aperfeiçoamento ou de indeferimento liminar. Nesse caso, os particulares devem rever e suprir as deficiências dos seus atos, pois compreende-se que, se fosse a Administração Pública a efetuar essa correção, estaria a dedicar-se à prossecução de um interesse privado, violando o princípio da prossecução do interesse público, consagrado pelo art.266/nº1 CRP.

   Podem ainda, nesta fase inicial, estabelecer-se medidas provisórias (art.89ºCPA). A ordenação e/ou alteração de medidas provisórias não carece de audiência prévia, de ser fundamentada e de fixar prazo para a sua vigência (art.89º/nº2). As formas de caducidade destas medidas provisórias encontram-se enumeradas pelo art.90º CPA.

• Fase da instrução- Destina-se a averiguar os factos que interessem à decisão final e, nomeadamente, a recolher as provas que se mostrem necessárias  está regulada nos art.115 a 120 CPA. Trata-se de uma fase largamente denominada pelo princípio do inquisitório. Delfina foi de certa forma notificada pela sua vizinha (através de contacto pessoal art 112/ b) para que anexasse a planta actualizada da sua moradia, mediante esta notificação delfina nada fez por achar que já estava ali anexado, nessas circunstâncias quando é recusada a notificação, pode proceder-se uma nova notificação ou prescindir-se da prática do ato, não dando seguimento ao procedimento, como consta o art 119 cpa. Durante esta fase, o particular que haja iniciado o procedimento pode ainda ser ouvido. No entanto, essa audiência deve centrar-se na diligência instrutória, já que o exercício do direito de participação e de defesa está reservado para a terceira fase do procedimento administrativo, a fase da audiência dos interessados.

Delfina enquanto particular interessada que deu início ao procedimento do ato administrativo, podem participar nesta segunda fase por três diferentes razões:

caso pretenda anexar documentos ou requere diligências de prova úteis para o esclarecimento dos factos com interesse para a decisão final (art.116º/nº3 CPA);

caso seja notificada pela a Administração para prestar informações, apresentar documentos ou coisas, se sujeitar a inspeções ou para colaborar noutros meios de prova (art.117º/nº1 CPA);

e, por fim, caso pretenda ser ouvida em audiência, nesta fase de instrução, tendo em conta que o tema desta audiência serão apenas as diligências instrutórias (art.212º Lei 35º/2014);

  Quanto ao carácter de obrigatoriedade, os particulares só terão a necessidade de prestar à Administração todos os documentos, provas e colaboração que lhes for, por esta, requisitada. Se, nesta situação, os interessados não prestarem a colaboração requerida, e se as informações ou documentos requisitados pela Administração sejam considerados fundamentais para o procedimento, pode o órgão responsável suspender o procedimento do ato administrativo (art.119º/nº2 e 3 CPA). Para além de que a falta de cumprimento poderá sempre ser apreciada para efeitos de prova.

• Fase da audiência dos interessados- esta é uma das mais importantes faces de dois importantes princípios que são: o principio da colaboração da administração com os particulares vertido no art 11/1, e o princípio da participação, explanado no art 12. Até ao CPA de 1991, a Administração funcionava segundo o esquema tradicional “requerimento – informação dos serviços – decisão final” entretanto  devido aos vários inconvenientes deste esquema trdicional, tudo passou a ser diferente: o interessado passou a ser associado ao órgão administrativo competente na tarefa de preparar a decisão final. E o antigo esquema trifásico foi substituído por um novo esquema, quadrifásico: requerimento – informação dos serviços – audiência dos interessados – decisão. A audiência prévia dos interessados é a fase do procedimento no qual é assegurado aos interessados o direito de participarem na formação das decisoes que lhes digam respeito. O CPA prevê duas formas de os interessados serem ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisao final: a audiência escrita e a audiência oral. Compete ao diretor do procedimento decidir, em cada caso, se a audiência prévia dos interessados devem ser escritos ou oral (art.122CPA). a lei não fornece qualquer critério de opção do instrutor pela audiência escrita ou oral: ele goza, portanto, de um poder discricionário. A falta de audiência prévia dos interessados nos casos em que seja obrigatória por lei constitui obviamente uma ilegalidade. Mais concretamente, traduz-se num vício de forma, por preterição de uma formalidade essencial. 

O vício será gerador de nulidade se o direito à audiência prévia for concebido como um direito fundamental (art.161/2/f) CRP); se o não for, a falta de audiência produzirá mera anulabilidade (art.163/1CPA).

O professor FREITAS DO AMARAL tem perfilhado a segunda posição. O professor considera que o direito subjetivo público de audiência prévia dos interessados, sendo um direito de grande importância no sistema de proteção dos particulares face à Administração Pública, noa é um direito incluído no elenco dos direitos fundamentais, que são os direitos mais diretamente ligados à proteção da dignidade da pessoa humana. A jurisprudência do STA tem seguido esta orientação. Por sua vez os Professores Vasco Pereira da Silva, Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos defendem a nulidade do ato por falta de audiência. O REGENTE fundamenta a sua posição por o direito de audiência constituir um direito fundamental de terceira geração (art.161.º/2/d do CPA). Já o Professor Marcelo Rebelo de Sousa defende a nulidade mas com base na falta dos elementos essenciais do ato administrativo.

• Fases da preparação da decisão- muitos autores não autonomizam esta quarta fase. Segundo o professor FREITAS DO AMARAL, esta é a fase em que a Administração pondera adequadamente o quadro traçado na fase inicial, a prova recolhida na fase de instrução, e os argumentos aduzidos pelos particulares na fase da audiência dos interessados (art.125 e 126CPA). É o momento de ponderar e reanalisar tudo.

• Fase da decisão- O procedimento encaminhou-se para o seu fim principal, a decisão. E termina com ela, ou com qualquer dos outros factos previstos no CPA (art.93º). Salvo se outra coisa resultar da lei ou da natureza das relações a estabelecer, o procedimento pode terminar pela prática de um ato administrativo ou pela celebração de um contrato (art.126CPA).

• Fase complementar- É a fase em que são praticados atos e formalidades posteriores à decisão final: registos, arquivamentos, controlos internos ou aprovações tutelares, vistos do TC, publicação em DR, notificação da decisão aos destinatários, etc.

2-  Em primeiro lugar o ato administrativo em causa é um ato primário segundo a tipologia geral dos atos administrativos , esta mês a categoria engloba uma subdivisão que se define como atos permissivos, sendo aqueles que possibilitam uma conduta ou omissão de um comportamento  que de outro modo lhe estariam vedados, em seguida importa caraterizar então que tipo de ato permissivo seria este , é uma Licença:o ato pelo o qual a administração atribui a alguém o direito de exercer uma atividade privada que é por lei relativamente proibida .  Delfina cumpridora  foi abordada pessoalmente pela sua vizinha que no qual  solicitou as plantas do prédio misto, não sabemos se esta estava em exercício da sua função administrativa ou se realmente dirigiu-se a mesma para solicitar as plantas , no art 117 nº1 “ responsável pela direção do procedimento pode determinar aos interessados a prestação de informações , apresentação de documentos ou coisas ou coisas , sujeição e a inspeções e colaboração ( art 11 do CPA ) noutros meios de prova. Ainda que por mais , seria relevante adicionar o art 4 n2 al B) do RJUE, AS OBRAS DE URBANIZAÇÃO E OS TRABALHOS DE REMODELAÇÃO DE TERRENOS EM ÁREA NÃO ABRANGIDA POR OPERAÇÃO DE LOTEAMENTO. 

O particular ficou no espaço de tempo entre o dia 2 de fevereiro a 2 de abril sem alguma resposta em relação ao seu pedido, com base nos fatos apresentados há uma violação de do principio da boa administração nº1 , a administração publica deve pautar por critérios de eficiência, economicidade e celeridade. Houve uma ausência de manifestação da administração o facto de haver um funcionário da administração que ficaria ausente por licença a maternidade nos termos da Lei nº35/2014 , de 20 de junho , LEI Geral do trabalho em funções publicas , art 26 nº1- A trabalhadora tem o direito a uma licença por maternidade de 120( 4 meses ) dias consecutivos, 90( meses) dos quais necessariamente a seguir ao parto poderão os restantes ser gozados total ou parcialmente , antes ou depois do parto. O vicio em causa traduz-se numa violação de lei , é definido como uma ilegalidade de natureza material, em que é a própria substancia do ato administrativo ,é q decisão em que o ato consiste , que contraria a lei, o vicio produz-se normalmente quando no exercício de poderes vinculados ,a administração decide coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decide quando a lei mande decidir algo, art 163 n1.

Telmo Pitra 

Subturma:17

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