Caso prático nº 2 - Mariana Santos e Carolina Carvalho

 

1. comente a decisão tomada pela Presidente do Conselho de Administração

   1. princípio da legalidade

      • primeiramente, para compreender melhor qualquer decisão que a Administração Pública possa ter tomado no caso em análise, é necessário enquadrá-la no princípio da legalidade.
      • A ADMPÚBLICA tem o fim máximo de prosseguir o interesse público, tal como sugerido no artigo 266/1 CRP, ou seja, o interesse geral de uma certa comunidade, guiado pelo bem comum. No entanto, para o alcançar, não pode agir num plano de completa liberdade de ação, sendo necessário que os seus poderes sejam limitados por alguns princípios e regras, numa tentativa de evitar excesso de arbítrio.
        • o princípio da legalidade faz isso mesmo, limitando a sua ação à vinculação à normatividade, isto é, a ADMPÚBLICA encontra-se num estado de constante obediência à lei.
          • o SENHOR PROFESSOR VASCO PEREIRA DA SILVA vai mais longe e afirma mesmo que, pela leitura do artigo 3.º/1 do CPA, a autoridade pública não está apenas subordinada à lei, mas a todos os direitos.
        • assim sendo, concluímos que este princípio é um limite à ação administrativa, estabelecido no interesse dos particulares.

   2. poderes vinculados e discricionários da administração pública

      • como a lei nem sempre concretiza tudo ao pormenor, por vezes a Administração tem de tomar decisões e fazer escolhas por ela mesma - o que, segundo o
      • assim, conseguimos entender as 2 formas de atuação da autoridade pública: vinculada ou discricionária.

        • o poder vinculado está relacionado com um critério normativo de atuação, fazendo com que a mesma se limite a cumprir estritamente o que a lei diz, não tendo qualquer margem de decisão.

        • já o poder discricionário, funciona quando a lei lhe concede alternativas diferentes de decisão, dando alguma margem de liberdade e de confirmação ao órgão administrativo.

          → no entanto, esta liberdade é restrita, a competência para a tomada de decisões está sempre limitada ao quadro jurídico vinculado, e o jurista só pode optar, dentro do que o ordenamento admite, aquilo que a vinculação aceita

   3. no caso concreto

      • abertura de concurso público
        • primeiramente, importa perceber que nos encontramos em sede de formação de um contrato público, ou seja, de um ato bilateral entre a autoridade pública e uma entidade particular, no caso, com o fim de colocar iluminações de Natal em locais históricos da cidade
        • tal como o artigo 16.º do Código dos Contratos Públicos dá a crer que, para a formação de contratos cujo objeto abranja prestações que estão ou que sejam suscetíveis de serem submetidas à concorrência no mercado, é necessário que as entidades adotem um procedimento:
          • o SENHOR PROFESSOR DIOGO FREITAS DO AMARAL separa os procedimentos entre fechados (ajuste direto e a consulta prévia), dos abertos (os concursos públicos), e dos semiabertos (concursos limitados por prévia qualificação, procedimentos de negociação e diálogo concorrencial)
        • no caso, o procedimento adotado foi o concurso público, que pela definição do Senhor Professor, é um procedimento de iniciativa pública, aberto à livre competição dos interessados admitidos a fazer valer a sua pretensão de contratar com a Administração em condições de plena igualdade entre as respetivas propostas, para que aquela (ADMPÚBLICA) possa escolher a decisão que melhor satisfaça o poder público. Este procedimento está regulado nos artigos 130.º a 161.º do Código dos Contratos Públicos.
        • a avaliação de cada proposta é regulada pelo artigo 139.º do mesmo Código, prevendo que esta é realizada através de um modelo que deve explicitar claramente os fatores e subfatores relativos a aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos a concorrência.
      • escolha do concorrente
        • ora, no caso, a administração pública tem uma alternativa entre concorrentes.
          • entre os 12 concorrentes, terá de escolher (seguindo a posição de Karl Engisch)
            1. o único ajustado
            2. o que é rigorosamente conforme as diretrizes jurídicas
            3. o que melhor se enquadra com o caso em concreto
        • mais ainda, terá de escolher o que, para si, dentro do seu poder discricionário, beneficiará o bem comum e o interesse público como já referido anteriormente.
        • segundo o SENHOR PROFESSOR VASCO PEREIRA DA SILVA, existem 3 momentos de aplicação do direito:
          1. interpretação
          2. apreciação
          3. decisão
             • na nossa opinião, dentro destes momentos, no caso em análise, importa principalmente analisar se a administração fez bem em utilizar como critérios o da segurança, o do ambientalismo e o da inclusividade de pessoas portadoras de deficiências, e se são relevantes para tomar a decisão sobre qual empresa cumprirá melhor o serviço de colocar iluminações de Natal nas zonas históricas da cidade.
               • para tomar uma decisão, a autoridade pública decidiu recorrer a critérios técnico jurídicos. é através destes critérios que a mesma se informa, perante especialistas da área relativa à problemática do conceito indeterminado, para que consiga sempre tomar a melhor decisão possível, dentro da moldura normativa, e para que seja possível uma densificação jurídica.
               • ora, segundo o artigo 5.º/1 do CPA, a administração Pública deve atuar em função de uma boa administração, seguindo critérios como o da eficiência, economicidade e celeridade, tendo primazia o critério da eficiência.
                 • importa dizer que economicidade, de acordo com Senhor Professor Miguel Prata Roque, se define como a atuação que permita alcançar os objetivos da governação administrativa com o mínimo de dispêndio de recursos monetários e financeiros, e portanto, só será conforme este princípio a proposta que terá o custo mais razoável.
                 • já a eficiência pressupõe o concretiza de uma tarefa com o menor desperdício possível de recursos públicos (tempo, meios humanos e infraestruturas)
               • com estes aspetos esclarecidos, acreditamos que a decisão da Presidente não foi a representação de um bom uso do poder discricionário, sendo que poderia ter optado por uma proposta com a qual gastaria menos recursos financeiros e monetários e em que obteria exatamente o mesmo serviço ( a colocação das luzes de Natal ) e até mesmo num maior número de ruas.
        • sobre o PRECEDENTE ADMINISTRATIVO:
          • O dever de fundamentação dos atos administrativos encontra-se previsto nos artigo 152.º e 154.º do CPA.
            • especificamente a alínea d) do artigo 152.º/1, diz-nos que são atos primários desfavorávis os que são contrários à prática habitual
            • segundo o Sr. Prof. Diogo Freitas do Amaral, a lei não proíbe a Administração Pública de decidir contra a orientação habitual - apenas a fundamentação é que não se deve cingir À apresentação das razões da decisão, mas também deve incluir uma explicação sobre os motivos da afastação da orientação habitual

2. Analise a reação da empresa derrotada e pronuncie-se sobre os fundamentos de oposição invocados pelo Presidente da Câmara Municipal

A empresa derrotada reagiu ao reclamar sobre a decisão da Presidente do Conselho de Administração com o Presidente da Câmara de Lisboa, pedindo para este alterar a própria decisão de acordo com o princípio da boa-administração (5º CPA), em especial o critério da economicidade.

Podemos entender que o critério de escolha neste concurso público foi o mesmo que os anteriores: aquele que apresentar menos dispêndio. Então a Presidente do Conselho de Administração não correspondeu ao critério apresentado, justificando a escolha da empresa vencedora com a igualdade de trabalhadores portadores ou não de deficiências e com o argumento ambiental.

No processo de escolha da empresa vencedora, entende-se que recorreram ao parecer de uma equipa de eletrotecnia para entender qual seria a mais favorável entre preço/qualidade e esta realmente ditou que a proposta da empresa vencedora seria a mais segura e amiga do ambiente, porém a mais dispendiosa. Até que ponto será vantajoso gastar mais só para ser mais amiga do ambiente, no que toca à iluminação natalícia da cidade de Lisboa? Na nossa opinião, não é algo que justifique os gastos.

Então como o critério apresentado neste concurso público foi o mesmo que os anteriores (do menos dispendioso), a escolha da Presidente não é a mais lógica, apesar do parecer ser positivo para esta empresa. Sabemos que a Administração Pública está vinculada à lei, não aos pareceres.

o caso diz-nos que o Presidente da Câmara de Lisboa não altera a decisão da Presidente do Conselho de Administração; aliás, fundamenta ainda que o mesmo parecer indicou que a proposta da empresa vencedora seria a mais segura e mais brilhante para os transeuntes. A questão de ser mais brilhante ou não é completamente irrelevante para uma decisão administrativa; já a questão da segurança levanta algumas questões importantes, pois também com o princípio da boa administração temos o critério da eficiência. Apesar disto, sabemos que o critério máximo do concurso público é da economicidade (74º Cod. Contr. Públicos) e esta não foi de todo verificada, apesar de termos um parecer técnico-científico que aprova o maior gasto para algo mais amigo do ambiente.

Ao adjudicar (art. 73º Cod. Contr. Públicos) e notificar todos os concorrentes da sua decisão, diz-nos o art. 270º Cod. Contr. Públicos que se pode impugnar a decisão administrativa no prazo de cinco dias a contar da respectiva notificação.

Acontece que a empresa derrotada não concorda com o resultado, mesmo este já considerado por nós inválido. Esta decide apelar ao Secretário de Estado da Administração Local, superior ao Presidente da Câmara de Lisboa (uma das Administrações locais), para que mude a decisão do presidente. Por questões hierárquicas e também pela razoabilidade e segurança jurídica, o Secretário de Estado pode alterar a decisão tomada pelos Presidentes com a justificação da não verificação do critério estabelecido para o concurso público.

poderá a empresa derrotada instaurar uma ação administrativa para impugnar a validade do ato administrativo que outorgou o contrato público à equipa vencedora no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa? pela razão do conteúdo sim (da não verificação do critério do concurso público) mas antes de recorrer ao Tribunal, a empresa teria de ter recorrido ao plenário da Câmara Municipal e se esta não tivesse concordado com o seu pedido, aí sim recorrer ao Tribunal.

Mariana Santos e Carolina Carvalho

2º B, subturma 17, 2021/2022