A Discricionariedade do Direito Administrativo - Ana Marta Rodrigues

A Discricionariedade do Direito Administrativo

 

Conforme o Acórdão do STA, de 21 de junho de 2011, Processo n.º 011/11: “A Administração pode atuar no exercício de poderes vinculados e no exercício de poderes discricionários. O poder é vinculado quando a lei não remete para o critério do respetivo titular a escolha da solução concreta mais adequada; é discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respetivo titular, que pode e deve escolher o procedimento a adotar em cada caso como o mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere”.

De acordo com o autor António Francisco de Sousa, “o poder discricionário consiste numa liberdade de escolha entre alternativas de decisão atribuídas por lei à autoridade administrativa para, após justa e adequada ponderação de todas elas, de acordo com critérios juridicamente válidos, adotar aquela que se lhe apresente como a que melhor satisfaz os interesses públicos (interno e externo) presentes. Trata-se, pois, importa sublinhá-lo, de uma ‘liberdade de escolha’, não por ausência de lei ou à margem da lei, mas por atribuição da lei, ou seja, por vontade positiva da lei, para a realização da justiça no caso concreto” [1].

Marcello Caetano refere que dar-se-á o poder discricionário quando “a norma deixa ao órgão certa liberdade de apreciação acerca da conveniência e da oportunidade de exercer o poder, e até sobre o modo desse exercício e o conteúdo do acto, permitindo-lhe que escolha uma das várias atitudes ou soluções que os termos da lei admitem” [2]. Ou seja, que “o poder será discricionário quando seu exercício fique entregue ao critério do respetivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adotar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere” [3].

Neste sentido, a discricionariedade é a prerrogativa legal reconhecida à Administração Pública de liberdade de escolha por uma solução de entre um leque de possíveis soluções jurídicas, através do exame da respetiva adequação, oportunidade e justiça de um ato administrativo, com vista a satisfazer a finalidade da lei no respetivo caso. O seu fundamento reside na impossibilidade do legislador prever qual a solução mais adequada para factos que, aquando da elaboração da norma, ainda não ocorreram, bem como na facilidade do agente público, diante de determinada situação concreta, poder dispor de uma margem de atuação para eleger a opção que melhor otimize o interesse social ou coletivo, dentro dos limites fixados pela lei.

1.  SOUSA, António Francisco de, Direito Administrativo em Geral, 4ª ed., Porto: FDUP, 2001, p. 312.

2. CAETANO, Marcello, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Coimbra: Almedina, 1996, pp.119-120.

3. Idem, p. 120.