RESOLUÇÃO CASO Nº5 - ANDREIA RODRIGUES E CARLA PEREIRA

Resolução caso nº5

 O princípio da administração aberta ou do arquivo aberto (art. 17º CPA) (open file) – que se não confunde com o direito à informação procedimental, uma vez que se realiza independentemente de estar em curso um procedimento [1] – “é um dos pilares da República sobre o qual assenta um conjunto vasto de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, quer seja entendido no seu âmbito mais restrito – de acesso aos documentos, dados e processos administrativos -, quer seja compreendido no seu âmbito mais vasto - que inclui também a divulgação ativa e de forma acessível de documentos, dados e informação por parte da Administração Pública, bem como políticas de promoção da participação pública”.

O direito de informação, previsto no artigo 268º da CRP, é corolário dos princípios da publicidade e transparência da ação administrativa e do respeito pelos direitos e interesses legítimos dos cidadãos, numa dupla vertente de:

• Direito à informação procedimental: “os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas” (art. 268º, nº1 CRP);

• Direito à informação não procedimental ou extra-procedimental, de acesso aos arquivos e registos administrativos ou princípio da administração aberta (open file): “os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas” (art. 268º, nº2 CRP).

Assim, o nº 1 do art. 268º da CRP garante o direito à informação dos cidadãos em geral, consubstanciado na obrigação de uma administração aberta e transparente dar a conhecer aos destinatários as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas, bem como de informar os cidadãos que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados.

Relativamente ao contrato da MARCASCAIS, S.A. com Albertino Sempavor, é necessário mencionar que um contrato de concessão de serviços públicos, segundo o professor Freitas do Amaral e Jorge Torgal, é um tipo de contrato caracterizado pela “atribuição ao concessionário da  responsabilidade, por certo período de tempo, da gestão do serviço público concedido”, e pelo qual “se transfere da esfera do público para a do privado, o essencial do poder decisório relativo à organização e ao modus faciendi de certa atividade”. Trata-se da transferência para o setor privado do exercício de uma atividade pública de interesse geral, até então reservada à Administração, por conta e risco do parceiro privado, que será renumerado pelo pagamento de taxas cobradas aos utentes, por apoios financeiros concedidos pelo Estado, por eventuais receitas complementares ou provenientes de terceiros.

Assim, e apesar de a MARCASCAIS S.A. ser uma empresa privada, a partir do contrato de concessão esta fica sujeita às regras de entidades públicas, conforme o art. 4º/1, al. i) da Lei nº 26/2016 (LADA) dispõe.

Adicionando ao artigo 268º da CRP, temos o nº 1 do artigo 117º do CPA que nos diz que “O responsável pela direção do procedimento pode determinar aos interessados a prestação de informações, a apresentação de documentos ou coisas, a sujeição a inspeções e a colaboração noutros meios de prova”.

Quanto ao direito à informação procedimental, este princípio encontra-se desenvolvido nos arts. 82º e ss. do CPA, sendo que o acesso a informações de carácter procedimental abrange a indicação do serviço onde o procedimento se encontra, os atos e diligências praticadas, as deficiências a suprir pelos interessados, as decisões adotadas e quaisquer outros elementos solicitados.

Acresce referir que o dever de informar depende da titularidade de um interesse direto (cfr. nº1 do art. 82º do CPA) e abrange ainda a possibilidade de consulta de processos que não contenham documentos classificados ou secretos (cfr. art. 83º do CPA). Estes direitos são ainda extensivos a quem prove possuir um interesse legítimo no conhecimento dos elementos solicitados (cfr. nº1 do art. 85º do CPA).

Por seu turno, o nº2 do art. 268º da CRP consagra o direito de acesso dos cidadãos em geral aos arquivos e registos administrativos, sem necessidade de demonstração de qualquer interesse, embora ressalve o disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas. A este princípio se refere também o CPA, no seu art. 17º, remetendo, porém, a densificação do respetivo regime para lei específica.

Nesta conformidade, da conjugação do nº1 do art. 268º da CRP com os arts. 82º e ss. do CPA resulta que são titulares do direito à informação procedimental apenas aqueles que intervenham ou sejam diretamente interessados num determinado procedimento que se encontra em curso. Já o nº 2 do art. 268º da Constituição consagra, com as exceções referidas, o direito de acesso dos cidadãos em geral aos arquivos e registos administrativos – independentemente de estar em andamento um procedimento administrativo e de enunciarem qualquer interesse –, cujo regime é concretizado na Lei de Acesso aos Documentos Administrativos (lei nº26/2016).

No entanto, os documentos que Albertino pede fazem parte da escrituração comercial, isto é, documentos privados da empresa. Alguma jurisprudência tem vindo a justificar que este tipo de documentos não deve ser partilhado com terceiros, sob o fundamento que pode ser prejudicial para a empresa. Contudo, e analisando a questão casuisticamente, as intenções de Albertino ao pedir acesso aos documentos, não é com o pretexto de prejudicar a empresa, mas sim de ver o seu direito de haver obras de conservação da Marina de Cascais. Assim, consideramos que estes documentos podem ser partilhados, apesar de fazerem parte da escrituração comercial.

Relativamente ao tipo de documentos que Albertino está a pedir, estes são documentos administrativos, ou seja, um documento administrativo é qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual, sonora, eletrónica ou outra forma material, na posse dos órgãos e entidades referidos no número anterior, ou detidos em seu nome (art. 3º da Lei de Acesso à Informação Administrativa e Ambiental e de Reutilização dos Documentos - LADA). Alguns destes documentos são nominativos, isto é, um documento nominativo é um documento administrativo que contenha, acerca de pessoa singular, identificada ou identificável (art. 3º, nº1, al. b) da LADA), apreciação ou juízo de valor, ou informação abrangida pela reserva da intimidade da vida privada. Um terceiro só tem direito de acesso a documentos nominativos se estiver munido de autorização escrita da pessoa a quem os dados digam respeito ou demonstrar interesse direto, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade.

Ora neste caso, será necessário a autorização das pessoas que têm dados pessoais nestes documentos, para que os mesmos sejam partilhados. Porém, caso a pessoa em causa não autorize que as suas informações sejam divulgadas, estas têm de ser expurgadas aquando o envio dos documentos. Neste caso em específico se a funcionária que foi assediada e o irmão de um dos membros do Conselho de Administração, não derem o seu consentimento na partilha dos respetivos documentos solicitados por Albertino, a Lei nº 26/2016 prevê no seu art. 6º, nº8 que as informações relativas à matéria reservada devem ser expurgadas, sempre que possível.

Relativamente ao contrato celebrado com o irmão de um dos membros do Conselho de Administração, é necessário averiguar se este contrato pode ser celebrado, tendo em conta a linha colateral de parentesco. Segundo o art. 69º, nº1, al. b) do CPA, este contrato não pode ser celebrado, uma vez que o irmão está em segundo grau na linha colateral de parentesco.

Acrescenta-se, ainda, que relativamente ao gastos avultados na contratação de pareceres jurídicos a própria Constituição prevê que o Estado fiscalize as empresas privadas nomeadamente "o cumprimento das respetivas obrigações legais, em especial por parte das empresas que prossigam atividades de interesse económico geral" (artigo 86º, nº1). Ou seja, é dada uma importância acrescida à fiscalização do cumprimento das obrigações legalmente consignadas às empresas concessionárias. Assim, as entidades privadas que intervenham diretamente no fornecimento de infraestruturas públicas ou na prestação de serviços públicos, ou seja, que desempenhem atividades de interesse económico geral, inseridas em Parcerias Público-privadas mediante a celebração de contrato de concessão, "ficam sujeitas a controlo financeiro destinado a averiguar da legalidade, economia, eficiência e eficácia da sua gestão" (artigo 12º, nº1), o qual "compete à Inspeção-geral de Finanças" (artigo 12º, nº2).

De modo que seja feito o acompanhamento e controlo financeiro das empresas públicas e das empresas concessionárias, estabeleceram-se as condições em que aquelas devem prestar informação, mediante o Despacho n.º 27 122/2004 do Ministro das Finanças e da Administração Pública, de 30 de novembro.

Pretende-se, acima de tudo, que seja feito um acompanhamento sucessivo da posição das empresas privadas a quem se atribuiu o desenvolvimento de uma atividade tendente à satisfação de uma necessidade coletiva, de modo que seja assegurada a boa gestão dos fundos públicos e se conheça da forma mais tempestiva possível a evolução da sua situação económico-financeira. No que concerne à aplicação dos dinheiros públicos, será essencial uma atuação direcionada para a verificação do cumprimento de princípios básicos da boa gestão financeira. O que nesta situação pode suscitar dúvidas, uma vez que, apesar de o dinheiro estar a ser, supostamente, usado para pareceres jurídicos, este está a ser enviado para o irmão de um dos membros do Conselho de Administração. O que não deixa de gerar dúvidas quanto à verdadeira natureza destas transações de dinheiro.

A acrescentar, ainda que, segundo o art.º 6, nº6 da Lei de Acesso aos Documentos Administrativos: “Um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar fundamentadamente ser titular de um interesse direto, pessoal, legítimo e constitucionalmente protegido suficientemente relevante após ponderação, no quadro do princípio da proporcionalidade, de todos os direitos 

fundamentais em presença e do princípio da administração aberta, que justifique o acesso à informação”.

No seu nº9, dispõe, ainda: “Sem prejuízo das ponderações previstas nos números anteriores, nos pedidos de acesso a documentos nominativos que não contenham dados pessoais que revelem a origem étnica, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou filosóficas, a filiação sindical, dados genéticos, biométricos ou relativos à saúde, ou dados relativos à intimidade da vida privada, à vida sexual ou à orientação sexual de uma pessoa, presume-se, na falta de outro indicado pelo requerente, que o pedido se fundamenta no direito de acesso a documentos administrativos”.

Ora tal como referido anteriormente, Albertino tem o direito geral de informação enunciado no nº1 do art. 37º da CRP. Assim como têm os direitos constitucionalmente protegidos de direito à informação procedimental: conforme o art. 268º, nº1 da CRP, e o direito à informação não procedimental ou extra-procedimental, de acesso aos arquivos e registos administrativos previsto no art. 268º, nº2 CRP.

Conclui-se, assim, que relativamente à legitimidade que se encontra no art. 9º, nº1 do CPTA onde se lê que “sem prejuízo do disposto no número seguinte e do que no art. 40º e no âmbito da ação administrativa especial se estabelece neste código, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”. Deste modo, em princípio, só se poderá apresentar a litigar em juízo quem alegue ser titular da relação jurídica administrativa de onde emerge o conflito. Este é o chamado critério da “relação material controvertida”.

Do nosso ponto de vista, uma vez que Albertino é lojista na Marina de Cascais este tem direito ao livre acesso dos documentos, uma vez que acaba por ser parte interessada nesses mesmos documentos.

[1] Sumário do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (Proc.º 1087/17.2 BELRA), de 16.01.2018

Realizado por:

• Andreia Rodrigues (64740);
• Carla Pereira (64746).

2º ano, Turma B, Subturma 17