O que é e como se forma um contrato administrativo? - Carolina Carvalho
O que é e como se forma um contrato administrativo?
Carolina de Melo Carvalho, ST17 nº 64647
O que é um contrato administrativo?
É um ato jurídico bilateral ou plurilateral, secundário, individual e concreto, uma manifestação de vontades.
Sabemos que todos os contratos públicos são contratos administrativos mas também sabemos que nem todos os contratos administrativos são contratos públicos. Os contratos públicos abrangem:
- contratos celebrados na Administração
- contratos da Administração no regime privado, onde a administração tem limitações jurídico-públicas.
No entanto, existe, no nosso ordenamento jurídico, o princípio da liberdade contratual: dispõe que ninguém está obrigado a contratar com a Administração Pública mas, depois de celebrar o contrato, fica sujeito aos poderes de autoridade que esta pode exercer. Existem vários tipos de contratos administrativos entre os quais os que estão dispostos no 200º/2 CPA ex vi 278º a 280º Código de Contratos Públicos.
O contrato administrativo está subordinado à lei e não pode violar os atos administrativos porque estes podem constituir direitos. Os contratos são, portanto, condicionados da prática de outros atos.
A formação do contrato
É através da contratação que se gasta a maioria do dinheiro público. Sabe-se que os particulares são livres de contratar conforme entendem, mas quem gere o dinheiro público já não pode fazer isso: para contratar tem de analisar e escolher a proposta mais adequada e vantajosa (art. 74º Código de Contratos Públicos). Interessa, então, saber quem tem idoneidade para concorrer e quem oferece melhores condições, escolhendo-se através de procedimentos administrativos adequados. Há várias formas para escolher o co-contratante: segundo o artigo 16º do Código de Contratos Públicos, existe:
- Ajusto direto e consulta prévia – art 112º e seguintes;
- Concurso público – art 130º e seguintes;
- Concurso limitado por prévia qualificação – art 166º e seguintes;
- Procedimento de negociação – art 193º e seguintes e art 29º;
- Diálogo concorrencial – art 30º e 204º e seguintes.
Quanto à formação do contrato administrativo, desde que o contraente público seja uma entidade adjudicante (previstas no 2º Código de Contratos Públicos) aplica-se, em princípio, o regime aplicável à formação dos contratos públicos.
A formação de um contrato administrativo tem que seguir um procedimento administrativo, sendo este por iniciativa da administração ou por iniciativa dos particulares. O ato administrativo pelo qual se atribui a alguém ou se designa alguém para realizar uma é chamado de adjudicação.
Então, como se forma um contrato público? A primeira fase é a decisão de de contratar. Esta decisão de contratar tem de ter como conteúdo:
- definição do objeto do futuro contrato;
- termos do conteúdo e as condições do contrato;
- regras sobre apresentação, escolha de candidatos e respetivas propostas;
- condições de validade e de eficácia da própria decisão a contratar.
Toda a contratação está vinculada especialmente a três princípios: transparência, igualdade e concorrência.
O concurso público
1. Abertura do concurso: no concurso público, existem dois documentos muito importantes: o programa do concurso e o caderno de encargos (art. 40º/1/c) Código de Contratos Públicos). Estes documentos são normas que disciplinam como o concurso se vai desenrolar (regulamentos, art. 41º Código de Contratos Públicos), logo terão de ser publicitados.
2. Entrega das propostas e dos demais documentos: esta documentação deve ser toda ela entregue em língua portuguesa.
3. Ato público do concurso: trata da admissão dos concorrentes (saber se existe algum comportamento desviante que os desqualifique, como dívidas ao fisco ou segurança social). Após admitidos os concorrentes, podem ser aceites as propostas (é necessário confirmar a sua escrita em português e todas as formalidades exigidas que, não verificadas, possam levar à exclusão dessas propostas).
4. Análise do conteúdo das propostas: surge, aqui, a hierarquização das propostas e dos respetivos concorrentes. Irá resultar um relatório provisório e, depois, objeto de audiência prévia, onde cada um poderá dizer se há erros na análise das propostas. O júri, após a audiência prévia, voltará a reunir-se para analisar os argumentos declarados nessa audiência, exigindo-se fundamentação sobre o acolhimento ou não das posições dos concorrentes em sede dessa audiência. Questiona-se se, em casos de alteração de hierarquia das propostas, há um novo dever de audiência prévia: se há alguma certeza é de que a decisão da Administração será objeto de relatório final, que não é a decisão final – é uma mera proposta de decisão, que vai ser apresentada ao órgão administrativo decisor, que detém a última palavra no ato final de adjudicação. Esta ainda não é a celebração do contrato, mas simplesmente o ato que define com quem a Administração Pública vai contratar).
5. Celebração do contrato administrativo: o contrato é celebrado, dando início a uma nova fase:
5.1 Execução do contrato: baseia-se em três princípios nucleares:
- Princípio da estabilidade contratual (limitada pela alteração das circunstâncias, art. 312º/a) CCP): encontra fundamento no art. 279º CCP. Comporta excepções, presentes no art. 311º CCP. A estabilidade não exclui o poder de modificação unilateral das prestações (art. 312º, al b) CCP);
- Princípio do equilíbrio financeiro: art. 282º e 314º, nº 1 CCP
- Princípio da intervenção exorbitante da Administração: esta tem poderes
de intervenção exorbitante. São eles:
- poder de modificação unilateral (art. 302º, al c) CCP);
- poder de dirigir a execução das prestações (art. 302º, a), 303º e 304º CCP);
- poder de fiscalização do modo de execução das prestações (art. 302, b), 303º, 305º e 306º CCP);
- poder sancionatório (art. 302º, b), 329º e 333º CCP);
- poder de rescisão unilateral (art. 302º, al e) CCP).
A validade do contrato administrativo
O contrato para ser válido tem que o ser quanto à forma (a forma é o modo como os atos se exteriorizam): a regra geral da forma é escrita. Na preparação de um contrato existe normalmente uma proposta e uma aceitação. Quando há uma proposta escrita e uma aceitação também escrita há um contrato por escrito. O elemento da forma abrange também a génese de ato ou do contrato, o modo da sua formação. Se o procedimento administrativo da formação do contrato estiver revestido de ilegalidade de procedimento, é declarada a invalidade do contrato.
Há ainda outros elementos que condicionam a validade, como o conteúdo. Este tem de estar de acordo com as normas que o pautam. Também será inválido se for praticado por um órgão não competente ou inválido por vício da vontade (erro ou coação). Os contratos administrativos revestidos de invalidade poderão ser nulos ou anuláveis (283º e seguintes CCP).
A eficácia dos contratos administrativos
Os contratos entram em vigor quando as partes o determinem. Se estivermos a falar de contratos com valores superiores aos estipulados por lei, a eficácia dos contratos administrativos depende do visto do Tribunal de Contas: o visto é um ato do Tribunal de Contas que permite a execução de contrato que acarreta obrigações financeiras.
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