Resolução de Caso Prático Nº1, Parte 2| Realizado por Margarida Crespo e Patrícia Domingues
Perante a situação observada no
caso disposto, não havendo propriamente uma Lei ou uma forma especifica de
atuar, considerando que o Incêndio é uma catástrofe que não assume a mesma
forma ou dimensão todas as vezes que acontece, por vezes aqueles que atuam e
assumem a competência de decidir, terão de agir perante atos
predominantemente discricionários, e é assim que descrevo o ato
administrativo praticado no exercício do poder administrativo pelo Presidente
da Câmara.
Um ato administrativo é
praticado por um órgão da Administração ou por outra entidade publica ou
privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso
considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa
situação individual e concreta (Art. 148.º do CPA).
No entanto, estamos perante um
problema de seguimento de um interesse que podemos considerar ser inteiramente
privados – está em causa o facto de o Presidente da Câmara ditar a ordem no
sentido de proteger os bens da sua filha e genro – e não, necessariamente de
interesses públicos e coletivos. De acordo com o Art. 35.º mencionado da Lei de
Bases da Proteção Civil, está dentro da competência do Presidente da Câmara
Municipal de Mação, enquanto responsável municipal da política de proteção
civil, desencadear, por sua vez, numa situação de iminência ou ocorrência de
acidente grave ou catástrofe – neste caso, sendo um incêndio, uma catástrofe –
as ações de proteção civil de prevenção (no sentido de ajudar a prevenir que
não se intensifique os estragos provocados pelo incêndio tal como prevenir que
haja perdas humanas) e de socorro e assistência à população local.
É um ponto que pode ser discutido.
A decisão de dar ordens aos bombeiros para que se proteja as habitações de
familiares, considerando que uma das características típicas da Administração
Pública é a satisfação das necessidades coletivas que sejam qualificadas como
interesses públicos – Considerando, essencialmente, a Segurança, a Justiça e o
Bem-estar, tal enquadrado no princípio da prossecução do interesse público
(Art. 266.º/1 da CRP e Art. 4.º da CPA). Apesar de ser um conceito que pode
trazer alguma dificuldade em ser definido, dentro da prossecução do mesmo, a
Administração detém a flexibilidade para decidir em cada caso concreto a melhor
solução possível.
O princípio da legalidade subordina
a Administração à Lei, pelo que os interesses públicos de que a administração
se ocupa são definidos por lei e a Administração tem obrigatoriamente que os
prosseguir, o que justifica a autonomização da administração no quadro
das funções do Estado – Poder discricionário da Administração. O exercício do
poder discricionário é condicionado pela ordem jurídica, devendo ser exercido
de acordo com os princípio da igualdade, proporcionalidade, justiça,
imparcialidade e boa-fé. Se a Administração prosseguir interesses privados,
coloca-se uma situação de desvio de poder, sendo nulos os atos praticados – De
acordo com o princípio da legalidade, a Administração não pode violar as
situações juridicamente protegidas dos particulares.
Deste modo, podemos considerar que
o interesse que deve ser prosseguido, em função do incêndio, é o interesse
geral da população de Mação e não o interesse privado do Presidente que é
proteção da casa dos familiares que não se encontravam em risco eminente como a
zona principal do incêndio.
Afirmamos tal, pois existe um
princípio da supremacia do interesse público que o Presidente se comprometera a
observar enquanto estivesse em funções, uma vez que, nos termos do artigo
35º/1, alínea a) da Lei das Autarquias Locais, compete ao Presidente da Câmara
Municipal representar o seu Município.
Tal decisão colocou em perigo os
habitantes do município e que para além dos estragos materiais, foi posto em
causa a vida e a saúde dos mesmos – Princípio da proporcionalidade. Da mesma
forma, coloca-se em questão, considerando o disposto em cima, se o princípio
da legalidade (Art. 3.º do CPA), considerando que a Administração
Pública tem de obrigatoriamente prosseguir os interesses públicos, não é
violado.
O Prof. Vasco Pereira da Silva
defende que falar em legalidade ou juridicidade é a mesma coisa, pois a
legalidade não é a contrariedade à Lei, mas sim a contrariedade aos direitos no
seu todo. Perante uma noção tão ampla, o princípio da legalidade não
abrange unicamente fontes legislativas (como Leis, Decretos-leis, Decretos-leis
regionais), mas também supraconstitucionais (Direito Internacional, Direito
Global, Direito Europeu) e infralegislativas (Regulamentos, Planos, Atos
Administrativos, Contratos Públicos).
Assim disposto, consideramos que
nos leva a questionar se o poder discricionário é realmente livre e de que modo
pode estar diretamente vinculado à lei.
O Poder discricionário ou atos predominantemente
discricionários, apesar de a Lei não fazer esta distinção, na tese defendida
pelo Prof. Freitas do Amaral, enquanto o poder é vinculado quando a lei não
remete para o critério do respetivo titular a escolha da solução concreta mais
adequada, o poder discricionário é quando o seu exercício fica entregue ao
critério do respetivo titular, que pode e deve escolher a solução a adotar em
cada caso como a mais ajustada à realização do interesse público protegido pela
norma que o confere.
Portanto, para que seja discricionário, é necessário que a lei atribua à AP
o poder de escolha entre várias alternativas diferente de decisão, quer o campo
da escolha seja apenas entre decisões opostas ou sejam numa escola de relação
disjuntiva. Mas a escolha deve ter em conta, e sobretudo, os princípios e
regras gerais que vinculam a Administração Pública – O Prof. Vasco Pereira da
Silva[1], acompanhando o pensamento do
Prof. Freitas do Amaral[2], nega esta liberdade, pois a
Administração nunca é livre, estando sempre condicionada pelas opções do
ordenamento jurídico. Não
existem atos administrativos totalmente discricionários nem totalmente
vinculados. Na ótica do professor Vasco Pereira da Silva, esta lógica é
igualmente aplicável aos próprios poderes administrativos, pois nunca são
totalmente discricionários nem totalmente vinculados. Quando é discutido o que
é o poder discricionário da administração muitos autores recorrem à expressão
liberdade para definir este conceito. Ora, o Professor Vasco Pereira da Silva,
acompanhando o pensamento do Professor Freitas do Amaral nega esta liberdade,
pois a administração nunca é livre, estando sempre condicionada pelas opções do
ordenamento jurídico.
O
Professor Freitas do Amaral, assumindo uma posição intermédia, vem afirmar que
a vinculação e discricionariedade são coisas que se misturam no exercício do
poder administrativo, o que acaba por negar a construção do professor Marcello
Caetano pois afirmava que quando o ato era discricionário, então era livre e
quando era vinculado, então a administração não era libre estando obrigada a
uma única decisão. Assim, concluímos que não existem atos totalmente livres,
nem atos totalmente vinculados.
Deste modo, não basta que o Presidente da Câmara possa tomar uma decisão
com base no seu critério, é necessário que o mesmo tenha em conta os princípios
e regras, já supramencionados, dando relevância para o princípio da
legalidade e o princípio da proporcionalidade, considerando que
estes dois são os que se destacam mais perante a avaliação da situação.
No que toca ao ato
administrativo, em particular no que toca aos seus requisitos quanto ao
sujeito, efetivamente observamos que o Presidente da Câmara tem competência
para tomar tal decisão, tal como o ato se enquadra no âmbito das suas
atribuições e ainda está legitimado para o exercício dessa competência – Art.
35.º da Lei de Bases da Proteção Civil.
O
professor Marcello Caetano afirmava que o princípio da legalidade era uma
realidade que obrigava a Administração a seguir determinados parâmetros, mas
que, fora disso, a administração era livro. Ser livre significava, para este
autor, que o poder discricionário, o poder de fazer escolhas, era um poder
livre e, como se dizia nas primeiras impressões do manual - que depois foi desconsiderado
por ser algo excessivo - o poder discricionário era uma exceção ao princípio da
legalidade. Para o Professor Vasco Pereira
da Silva esta conceção revela uma clara influência dos tão chamados traumas de
infância, que fazem com que esta vertente autoritária esteja também presente no
princípio da legalidade.
Este
princípio é um princípio bastante amplo e que não se fica apenas pela lei. Por
isso mesmo, a partir da década de 60/70, a doutrina alemã propôs a substituição
do conceito material de legalidade pelo conceito de juridicidade, uma vez que é
apresenta um conteúdo mais amplo. A mesma posição foi assumida pela doutrina
portuguesa, sendo o pioneiro nesta matéria o professor Rogério Soares, da
Universidade de Coimbra. Os professores de Lisboa acabaram também por tomar
esta posição pelo que no artigo 3º CPA não é só a lei que deve ser observada,
mas antes todo o direito que está a ser aplicado.
É
ainda questionado em que momento é que existe esta discricionariedade. Segundo
o entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva, esta está presente em todos
os passos, colocando-se primeiro no momento da interpretação, seguido do
momento da aplicação e, por último, no momento da decisão. Discricionariedade
não é só o momento em que tudo foi apurado e se trata de decidir e de
configurar o ato, a discricionariedade existe também no momento anterior em que
a Administração vai avaliar as circunstâncias e vai no âmbito do procedimento
decisório vai tomar escolhas para poder no final tomar a decisão mais adequada
e, portanto, há um momento prévio. O poder dicionário é um poder normativo de
reconstrução da solução mais correta no âmbito da aplicação do direito e,
portanto, a Administração está vinculada na descoberta das melhores solução e
essa vinculação dá-se por critérios de juridicidade.
O
Código Procedimento Administrativo (CPA) prevê atualmente um
único fundamento para a nulidade dos atos administrativos – que é,
precisamente, a determinação expressa da lei. Os casos previstos no CPA
respeitam a vícios relativos a momentos essenciais relativos ao sujeito, ao
objeto, ao fim, ao conteúdo, à forma e ao procedimento do ato. Neste caso,
podemos declarar haver um vicio substancial no que toca a vícios de
fim, quando há falta de pressuposto a nível da base legal ou a situação
concreta invocada para justificação não existir – Apesar de, mesmo que a fundamentação
ou justificação do ato seja errada, por vezes torna-se irrelevante quando,
mesmo havendo erro, os pressupostos legais se verifiquem na realidade.
Em particular, no que toca ao domínio
discricionário, os vícios relativos aos pressupostos podem conduzir à
anulabilidade, tal como, em algumas situações, podem provocar nulidades em
circunstâncias que tornem a ilegalidade especialmente grave. Quando a falta de
base legal se equipara à falta de atribuições, nomeadamente, por exemplos, em
casos em que o fim prosseguido pelo ato seja um interesse privado ilícito (Art.
161.º/2, alínea e) do CPA) – Ponto que podemos questionar se se aplica ao caso
em questão, se o Presidente da Câmara de Mação não teve como fim um interesse
privado ilícito na decisão de mandar os bombeiros para uma zona em que
não havia perigo eminente. No entanto, mesmo que a situação se demonstre
inclinar dentro desta via, teríamos de comprovar que a justificação do
Presidente foi tendo em consideração ser a zona em que vivia a sua filha e genro
(ou seja, um interesse privado), e não por qualquer outro motivo.
Comentários
Enviar um comentário